一、案情介紹

2011年10月20日鑫臻房開公司與黑龍江建工集團簽訂《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》,，約定由黑龍江建工集團承建鑫臻房開公司開發(fā)的“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目,，項目由一棟四星級酒店、一棟酒店副樓,、三棟住宅樓組成,，總建筑面積為69748.84平方米，工程造價為1.1億元,。土建工程套用《貴州省建筑工程計價定額（2004版）》進行計算后下浮3%計價,，工程量結算方式為按實結算。

2013年4月15日,，鑫臻酒店與黑龍江建工集團簽訂《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》,，約定由黑龍江建工集團承建鑫臻酒店開發(fā)的“鑫臻酒店”項目，工程施工實行包工包料,，工程量結算方式為按實結算,。普定縣發(fā)展和改革局同意對鑫臻酒店開發(fā)項目重新進行備案。按合同的約定黑龍江建工集團進場施工,，鑫臻酒店就“鑫臻酒店”項目至2013年9月1日止已支付工程進度款7735357元,。

2013年12月24日，普定縣縣委常委,、副縣長胡永國組織召開專題會議,，就鑫臻房開公司與黑龍江建工集團之間因鑫臻苑住宅及酒店項目施工糾紛進行協(xié)調(diào)再處理，經(jīng)雙方一致同意后,，形成會議紀要如下：一,、關于“鑫臻苑”住宅項目施工糾紛的協(xié)調(diào)處理結果，（一）由甲方（鑫臻房開公司）一次性支付住宅項目的工程進度款600萬元給乙方（黑龍江建工集團）,，支付時限須確保2013年12月31日前（7天內(nèi)）全額打入普定縣住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱普定縣住建局）指定賬戶,。乙方在收到甲方款項之日起3日內(nèi)組織復工，確保20天內(nèi)將所剩工程施工完畢達到竣工驗收標準（由甲方原因及不可抗力造成的施工阻礙除外）,，……,。（四）針對甲、乙方存在分歧的工程造價問題，由普定縣住建局牽頭,，請縣審計部門尋找至少3家有相應資質的單位,，采取以抽簽的方式確定1家作為審計單位后，立即組織對“鑫臻苑”住宅項目的工程造價進行審計,，審計結果作為工程結算的法定依據(jù),。（五）“鑫臻苑”住宅項目竣工驗收后，乙方須將甲方已銷售的119套住房鑰匙先交付甲方,，其余房屋鑰匙待審計結算完畢,，且甲方在縣住建局收到該工程結算報告之日起的20天內(nèi)據(jù)實向乙方付完工程余款后（除保修金外），乙方即向甲方交付所有房屋的鑰匙,?！┮蚴┕ぜm紛給甲乙雙方都造成了損失，經(jīng)協(xié)商,，由甲方出資200萬元補助給乙方,，該款項須確保2013年12月31日前（7天內(nèi)）與600萬元的工程進度款一并打入普定縣住建局指定賬戶……。三,、以上協(xié)商結果已經(jīng)甲、乙雙方會上同意,，甲,、乙雙方現(xiàn)承諾若任何一方違反調(diào)解約定，違約方須向守約方承擔該項目住宅及酒店工程總價款百分之二十的違約金,。

2013年12月24日,，鑫臻房開公司作為甲方與作為乙方的黑龍江建工集團簽訂《鑫臻苑住宅及酒店項目施工糾紛協(xié)調(diào)處理協(xié)議》（以下簡稱《糾紛處理協(xié)議》）：一、由甲方一次性支付住宅項目的工程進度款600萬元給乙方,，支付時限須確保2013年12月31日前（7天內(nèi)）全額打入普定縣住建局指定賬戶,。……三,、乙方在啟動復工的同時,，要同步完善并提供有關工程資料以備驗收和審計。四,、針對甲,、乙雙方存在分歧的工程造價問題，由普定縣住建局牽頭,，請縣審計部門尋找至少3家有相應資質的單位,，采取以抽簽的方式確定1家作為審計單位后，立即組織對“鑫臻苑”住宅項目的工程造價進行審計,，審計結果作為工程結算的法定依據(jù),。……六、鑫臻酒店按工程現(xiàn)狀進行收方結算,，收方結束后,，同樣由甲乙雙方委托一家資質審計單位對工程款進行審計，審計中介費由甲,、乙雙方各按50%的比例據(jù)實承擔,。從審計結算報告完成并提交普定縣住建局之日起，甲方須確保20天內(nèi)據(jù)實向乙方付清酒店工程款,，甲乙雙方關于鑫臻酒店的建設合同自然解除,，乙方并將有關工程資料移交普定縣住建局管理。若甲方到期付不清工程款,，愿將商鋪作價抵押,。七、因施工糾紛給甲乙雙方都造成了損失,，經(jīng)協(xié)商,，由甲方出資200萬元補助給乙方，該款項須確保2013年12月31日前（7天內(nèi)）與600萬元的工程款一并打入普定縣住建局指定賬戶,，資金使用須在普定縣住建,、勞動等部門的監(jiān)督下全部用于支付本工程所欠工人工資。八,、以上協(xié)議已經(jīng)甲,、乙雙方同意，甲,、乙雙方承諾若任何一方違反調(diào)解約定,，違約方須向守約方承擔該項目住宅及酒店工程總價款百分之二十的違約金。該協(xié)議上有鑫臻房開公司,、鑫臻酒店,、黑龍江建工集團、普定縣人民政府,、普定縣住建局五方蓋章,，并有鑫臻房開公司和鑫臻酒店的法定代表人葉勝權、黑龍江建工集團代理人高曉兵,、普定縣人民政府副縣長胡永國,、普定縣住建局局長張偉等的親筆簽名。

2014年1月23日,，鑫臻房開公司與黑龍江建工集團“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部作為甲方,，共同委托三力工程招標造價咨詢有限公司（以下簡稱三力公司）對“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目中的鑫臻酒店、鑫臻苑工程量和工程造價進行審計,。

2014年3月23日由于審計資料不完善,，審計單位出具“普定縣鑫臻苑1,、2號樓欠完善資料清單”，要求提供竣工圖等10項審計資料,。鑫臻房開公司和鑫臻酒店法定代表人葉勝權,、監(jiān)理方代表以及政府方面的代表均簽字認可。

2014年8月29日,，三力公司向鑫臻房開公司,、黑龍江建工集團“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部出具關于普定縣“鑫臻酒店·鑫臻苑”建設工程結算評估報告的函，告知雙方：已完成對酒店工程主樓及副樓,、住宅1#,、2#樓工程量的計算，并在2014年7月22日已提交初步結果,，經(jīng)委托方鑫臻房開公司,、黑龍江建工集團“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部雙方一個月的復核，同意建設單位及施工單位對初步結果提出的回復意見,，已按意見進行調(diào)整,。根據(jù)2014年8月28日會議精神，如建設單位及施工單位對工程結算有需補充說明的,，請于2014年9月5日前給予回復,，如無異議，將出具結算評估報告,。鑫臻房開公司認可收到該告知函,。

2014年10月28日鑫臻房開公司向普定縣住建局提交報告，認可收到結算資料的電子版,，認可鑫臻苑小區(qū)于2014年3月11日竣工驗收。但認為三力公司不適合本項目的結算編制及審核工作,，應取消對三力公司的委托,，調(diào)整結算程序。普定縣住建局針對鑫臻房開公司的報告回復稱：“結算評估問題,，三力公司是由你方和施工單位通過‘十家選一家’以抽簽方式選出并共同委托的結算單位,，結算方式和程序也是通過會議討論形成一致的確認意見。你單位對2014年9月18日結算評估結果提出異議,，10月24日會議中已作出明確解釋和決定,，三力公司擬同意尊重各方意見和建議，根據(jù)甲,、乙雙方的補充意見和相關依據(jù)對結算評估結果再次進行公正客觀的檢查,，校核并出具修正報告。如你方認為必須取消委托,，屬委托方與被委托方的合同關系問題及更改約定的結算程序問題,，非我局施用行政手段范疇,。”

2014年11月20日,，三力公司出具貴州省普定縣“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目的《修正結算報告》,，“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目工程造價結算總金額為76723698.08元。其中鑫臻苑工程造價為60149488.17元（未含普府專議〔2013〕260號會議紀要約定的補償款200萬元和扣留施工單位外墻磚款18萬元）,；鑫臻酒店工程造價為14754209.9元,。

2015年1月28日，普定縣住建局出具《關于普定縣鑫臻房開項目結算情況說明》,，證明：在三力公司初步結算成果出來后,，在政府的主持下，召開三方核對初步結算結果,，會上黑龍江建工集團明確認可結算的初步結果,，鑫臻房開公司對結算初步結果提出了近百條異議，在已核對的十余項內(nèi)容中,，結算初步結果確實存在明顯錯誤,。之后黑龍江建工集團明確表示不再參與核對，同意審計作出的最終結果,，故核對工作未能繼續(xù),。

針對《修正結算報告》，2015年6月11日,，一審法院通知三力公司出庭說明,，并向鑫臻房開公司、鑫臻酒店釋明,，可針對結算報告提出修正意見,，但鑫臻房開公司、鑫臻酒店明確表示不認可《修正結算報告》,，并拒絕對結算報告進行補充修正,。

黑龍江建工集團起訴稱，黑龍江建工集團與鑫臻房開公司,、鑫臻酒店全程參與案涉工程價款的評估工作,，結算評估報告出具以后，黑龍江建工集團多次致函,、致信,、登門催收要求鑫臻房開公司、鑫臻酒店按約付款,，但自委托評估開始至今,，鑫臻房開公司、鑫臻酒店未支付任何工程款項,。鑫臻房開公司,、鑫臻酒店的行為構成嚴重違約,，嚴重損害了黑龍江建工集團作為工程承包方的合同權益。故起訴請求判令：1,、黑龍江建工集團在鑫臻酒店項目的工程款對該工程享有優(yōu)先受償權,；2、鑫臻酒店向黑龍江建工集團支付鑫臻酒店工程款7018852.91元及利息15萬元（利息從2014年12月15日開始計算,，算至實際付清之日止,，按中國人民銀行同期貸款利率計算，暫計至起訴之日）,，鑫臻房開公司對上述工程款承擔連帶責任,；3、鑫臻房開公司,、鑫臻酒店向黑龍江建工集團承擔違約金1300萬元,；以上金額合計20168852元；4,、本案訴訟費,、財產(chǎn)保全費由鑫臻房開公司、鑫臻酒店承擔,。

二審經(jīng)審理查明：2013年12月24日各方簽訂的《糾紛處理協(xié)議》落款處,，甲方由鑫臻房開公司和鑫臻酒店蓋章，兩公司法定代表人葉勝權簽字,。

2014年3月23日“普定縣鑫臻苑1,、2號樓欠完善資料清單”第11項載明，鑫臻酒店審計報告一個月內(nèi)完成,，由住建局負責,。

2014年6月27日普定縣住建局作出《“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目糾紛問題協(xié)調(diào)處理專題會議紀要》，主要內(nèi)容為：2014年6月26日下午,，普定縣人民政府副縣長胡永國主持召開專題會議,，研究“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目糾紛問題協(xié)調(diào)處理相關事宜，決定以下事項：……三,、審計單位（三力公司）暫以施工單位提交的資料（含電子版文件）為依據(jù),，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的結算報告,，如建設單位和施工單位對結算報告存在異議可另行協(xié)商一致處理,；……以上內(nèi)容經(jīng)各方討論達成一致，務必遵照執(zhí)行,，與2013年12月24日簽署的會議紀要,、協(xié)議具同等約束效力。

2015年1月28日,，普定縣住建局出具的《關于普定縣鑫臻房開項目結算情況說明》中還載明：三力公司系雙方當事人抽簽選定的結算編制機構,；2014年9月18日結算初步成果出來后,，于2014年10月24日在普定縣住建局由縣政府和住建局主持三方進行了核對，會議明確了雙方對工程結算項目逐項核對完成后,，再由三力公司在此基礎上出具報告,。

二審中，鑫臻酒店向本院提交：1,、“鑫臻酒店評估審計結算資料”一冊,，載明該材料系“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部提交的據(jù)以結算的資料。該冊資料中的工程材料計劃表,、工程主材材料價格認證表,、材料及單價確認表等材料定價資料上，均有鑫臻房開公司,、鑫臻酒店蓋章或其代表簽字,；2、2014年6月30日驗收會議紀要,、2016年4月6日普定縣建設工程質量安全監(jiān)督站出具情況說明一份,，證明鑫臻酒店工程未達到驗收合格標準。該情況說明主要內(nèi)容為：2014年6月30日,，該站派員參與鑫臻酒店驗收處理,，認為按照《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》該項目分部分項不具備驗收條件，因中斷施工,，參建各方意見不統(tǒng)一,，資料不完善。黑龍江建工集團對該會議紀要不予認可,，認為該紀要上僅有建設方和監(jiān)理方蓋章,；對情況說明的真實性不持異議，但認為該情況說明亦認可工程屬于未完工程,，不具備竣工驗收條件,。

二審中，黑龍江建工集團向本院提交：1,、貴州省住房和城鄉(xiāng)建設廳政務服務中心出具的《關于注冊造價工程師王程的情況說明》,，主要內(nèi)容為：造價工程師王程于2011年10月9日申請注冊在三力公司，注冊證號建【造】11520000881,，注冊有效期為2015年12月31日,，并于2015年10月申請變更至四川省，現(xiàn)注冊企業(yè)為四川鈺源建設工程有限公司,，注冊證號建【造】11510006847,，注冊有效期為2019年12月31日；2,、三力公司向普定縣住建局出具的《關于〈貴州省普定縣“鑫臻酒店,、鑫臻苑”項目修正結算報告〉的情況說明》,，主要內(nèi)容為：《修正結算報告》的編制審核人員周開順、王程,，均系持有國家頒發(fā)的注冊造價工程師資格證書的專業(yè)鑒定人員,；受業(yè)主及施工方共同委托并由普定縣住建局全程參與，各方對評估人員資質完全認可,，評估遵循各方商定的特定鑒定程序,，而并非按照法院司法鑒定程序執(zhí)行，對《修正結算報告》依據(jù)該公司及中國建設工程造價管理協(xié)會《建設項目工程結算編審規(guī)程》（【2010】023號）第1.0.3條規(guī)定,，僅加蓋該公司及鑒定人員執(zhí)業(yè)注冊編號專用章,。鑫臻酒店向本院提交書面意見，對上述兩份情況說明的真實性予以認可,，但對三力公司出具情況說明的內(nèi)容不予認可,。

二審中，鑫臻酒店提交對《修正結算報告》的專家證人審核意見書,、《工程結算審核情況說明書》,，對《修正結算報告》在名稱、依據(jù)資料,、簽章,、計量計價范圍等方面提出意見。針對上述專家證人意見,，黑龍江建工集團提交專家解答意見書,，對鑫臻酒店的專家意見予以回應和解答。

二審中,，鑫臻房開公司,、鑫臻酒店提交調(diào)查收集證據(jù)申請書，申請本院向黑龍江省哈爾濱市社會保險基金管理中心調(diào)取劉中義,、劉忠禮等人的社會保險繳納證明,，責令黑龍江建工集團提交劉中義,、劉忠禮等人的勞動合同、職工花名冊,、工資支付憑證及社會保險繳納憑證,，旨在證明劉中義等人掛靠黑龍江建工集團承攬案涉工程所簽訂的合同無效,。

本院二審查明的其他案件事實與一審法院查明的案件事實一致,。

二,、爭議焦點

1、《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》《糾紛處理協(xié)議》的法律效力,；

2,、《修正結算報告》是否可以作為認定案涉工程結算價款的依據(jù),；

3,、鑫臻酒店應否以及如何承擔違約責任,；

4、黑龍江建工集團對案涉工程款是否享有優(yōu)先受償權,。

三,、法律分析

一審法院歸納本案爭議焦點為：1、《修正結算報告》能否作為涉案工程結算的依據(jù),；2,、雙方是否存在違約行為及違約責任如何承擔；3,、鑫臻房開公司是否應當對鑫臻酒店的欠款承擔連帶償還責任,；4、黑龍江建工集團對“鑫臻酒店”項目是否具有優(yōu)先受償權,。

（一）關于《修正結算報告》能否作為涉案工程結算的依據(jù)

因雙方在履行建筑工程合同中對涉案工程的造價產(chǎn)生爭議,，為此，在普定縣住建局的主持下,，通過“十家選一家”的抽簽方式,，選出具有工程造價咨詢企業(yè)甲級資質的三力公司作為涉案工程的鑒定機構。同時鑫臻房開公司和黑龍江建工集團作為業(yè)主方與三力公司簽訂協(xié)議,，雙方共同委托三力公司對涉案工程進行評估,。雖然鑫臻酒店未在委托評估協(xié)議上蓋章，但在之前的《糾紛處理協(xié)議》中鑫臻酒店明確同意共同委托審計單位對鑫臻酒店的工程款進行審計,，且在審計單位提交的“普定縣鑫臻苑1,、2號樓欠完善資料清單”中明確對鑫臻酒店的審計報告一個月內(nèi)完成，鑫臻酒店的法定代表人葉勝權在清單上簽字,，該行為系對委托審計的認可,。三力公司根據(jù)雙方的委托和提供的相關結算資料，于2014年9月18日出具《普定縣鑫臻苑建設項目工程結算評估報告》,，并于2014年10月24日參加了普定縣住建局的協(xié)調(diào)會議,，聽取了委托方的勘誤意見，鑫臻房開公司聲稱有近百條異議,，但并未提出任何具體的異議,。雖然黑龍江建工集團已認可該鑒定報告，表示不再參與核對工作,，但黑龍江建工集團不參與核對工作并不能否決鑫臻房開公司和鑫臻酒店對結算報告仍具有核對修正的權利,。一審法院在審理中，為了使鑒定結論更科學合理,，特別通知三力公司到庭進行說明,，庭審中一審法院再次向鑫臻房開公司和鑫臻酒店釋明，可針對結算結論提出修正意見，便于三力公司進行補充修正,，但鑫臻房開公司和鑫臻酒店明確表示不再提交修正意見,。一審法院認為，《修正結算報告》系在普定縣住建局主持下由雙方共同選擇,、共同委托的具有工程造價資質的機構作出的評估結論,，雙方選定評估機構的程序符合當事人的約定、符合法律的規(guī)定,，評估機構進行評估的程序也未違反法律規(guī)定,，因此《修正結算報告》應當作為雙方結算的依據(jù)。鑫臻酒店有關未委托進行鑒定和《修正結算報告》存在錯誤,，不應當采信《修正結算報告》的辯論意見該院不予采納,。依據(jù)《修正結算報告》，鑫臻酒店工程造價為14754209.9元,。

（二）關于雙方是否存在違約行為以及違約責任如何承擔的問題

首先,，鑫臻酒店是否存在違約行為，根據(jù)鑫臻酒店與黑龍江建工集團簽訂的《糾紛處理協(xié)議》第六條“鑫臻酒店按工程現(xiàn)狀進行收方結算,，收方結束后,，同樣由甲乙雙方委托一家資質審計單位對工程款進行審計，審計中介費由甲,、乙雙方各按50%的比例據(jù)實承擔,。從審計結算報告完成并提交普定縣住建局之日起，甲方須確保20天內(nèi)據(jù)實向乙方付清酒店工程款,，甲乙雙方關于鑫臻酒店的建設合同自然解除,，乙方并將有關工程資料移交普定縣住建局管理。若甲方到期付不清工程款,，愿將商鋪作價抵押”的約定,，審計結算完畢后鑫臻酒店的義務是向黑龍江建工集團支付酒店的工程款，根據(jù)結算報告,，鑫臻酒店工程造價為14754209.9元,，減去已經(jīng)支付的7735354元，鑫臻酒店尚欠黑龍江建工集團工程款為7018855.9元,，黑龍江建工集團主張的工程款為7018852.91元,，從其主張。鑫臻酒店未按協(xié)議約定的收到結算報告的20天內(nèi)支付工程款構成違約,。同時,，根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》第八條“以上協(xié)議已經(jīng)甲、乙雙方同意,，甲,、乙雙方承諾若任何一方違反調(diào)解約定，違約方須向守約方承擔該項目住宅及酒店工程總價款百分之二十的違約金”的約定，鑫臻酒店應當向黑龍江建工集團支付違約金14754209.9元×20%=2950841.8元,。本案中,，黑龍江建工集團既主張違約金又主張利息。一審法院認為,，如果違約金或損失賠償單獨適用，違約相對方的利益都能得到全面,、充分的保護,，那么違約金與損失賠償不能同時適用。本案中,，違約金的單獨適用,，能夠使黑龍江建工集團的利益得到全面充分的保護，故對黑龍江建工集團“違約金與利息能同時主張”的訴訟理由不予采信,。

其次,，黑龍江建工集團是否構成違約。根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的約定,，鑫臻酒店按工程現(xiàn)狀進行收方結算,，鑫臻酒店付清酒店工程款后，雙方關于鑫臻酒店的建設合同自然解除,。黑龍江建工集團已完成協(xié)議約定的義務,，沒有違約行為。

（三）關于鑫臻房開公司是否應當對鑫臻酒店的欠款承擔連帶償還責任的問題

鑫臻房開公司與鑫臻酒店是不同的法人主體,，二者在法律上是互相獨立的,；且2013年4月15日《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》的合同主體是鑫臻酒店與黑龍江建工集團，沒有鑫臻房開公司,。因此鑫臻房開公司不應當對鑫臻酒店的欠款承擔償還責任,。

（四）關于黑龍江建工集團對“鑫臻酒店”項目是否具有優(yōu)先受償權問題

首先，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條的規(guī)定,，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權,，黑龍江建工集團作為建筑工程承包人,，對案涉工程具有優(yōu)先受償權。

其次,，黑龍江建工集團享有的優(yōu)先受償權是否在法律規(guī)定的行使期限內(nèi),。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償,。同時根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條的規(guī)定,，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算,。結合以上兩條規(guī)定可知,，發(fā)包人支付工程價款的期限，首先要依約定,，沒有約定或約定不明時,，方可依法定。本案中雙方約定案涉工程以第三方的評估結果作為結算依據(jù),，在評估結果未出來之前,，不具備付款條件，也不具備主張優(yōu)先受償權的條件,。雙方協(xié)議約定的付款時間為鑫臻酒店收到結算報告的20日內(nèi),，結算報告形成于2014年11月20日，而黑龍江建工集團于2014年12月22日提起訴訟,，故未超過優(yōu)先受償權6個月的行使期限,。

再次，黑龍江建工集團享有優(yōu)先受償權的范圍,，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條規(guī)定,，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,，故黑龍江建工集團對鑫臻酒店欠付工程款7018852.91元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權。

最高院認為,，根據(jù)當事人上訴,、答辯意見，并經(jīng)其確認,，本案二審爭議焦點為：1,、《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》《糾紛處理協(xié)議》的法律效力；2,、《修正結算報告》是否可以作為認定案涉工程結算價款的依據(jù),；3、鑫臻酒店應否以及如何承擔違約責任,；4,、黑龍江建工集團對案涉工程款是否享有優(yōu)先受償權,。

1、關于《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》《糾紛處理協(xié)議》的法律效力問題

《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察,、設計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備,、材料等的采購,，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益,、公眾安全的項目,；……。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準,，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂,，報國務院批準,?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括（一）供水,、供電,、供氣、供熱等市政工程項目,；（二）科技,、教育、文化等項目,；（三）體育,、旅游等項目；（四）衛(wèi)生,、社會福利等項目,；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房,；（六）其他公用事業(yè)項目,。第七條規(guī)定：本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設項目，包括項目的勘察,、設計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備,、材料等的采購,，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元以上的,；……,。第十條規(guī)定,，省、自治區(qū),、直轄市人民政府根據(jù)實際情況,，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍,?！顿F州省工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條第五項規(guī)定，關系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括住宅,、酒店、寫字樓,、商場,、辦公樓等項目。根據(jù)上述規(guī)定,，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目,，雙方當事人未履行法律規(guī)定的招標投標程序，違反了法律的強制性規(guī)定,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。根據(jù)前述法律及司法解釋規(guī)定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》為無效合同,。一審判決認定《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》有效,，屬于適用法律錯誤，本院對此予以糾正,。鑒于依據(jù)上述法律規(guī)定,，可以認定《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻酒店”工程建筑工程承包合同》為無效合同，故鑫臻房開公司,、鑫臻酒店申請本院對劉中義等人是否屬于黑龍江建工集團員工身份進行調(diào)查取證,，從而證明劉中義等人掛靠黑龍江建工集團實際施工而應當認定上述合同無效，已無調(diào)查收集證據(jù)之必要,，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十五條之規(guī)定,，對鑫臻房開公司、鑫臻酒店上述調(diào)查收集證據(jù)申請,，本院不予準許,。

本院認為，《糾紛處理協(xié)議》是在本案雙方當事人因項目施工發(fā)生糾紛,，普定縣人民政府組織進行協(xié)調(diào)并達成一致意見的情況下,，雙方就糾紛處理方案簽訂的協(xié)議,。該協(xié)議在性質上屬于鑫臻房開公司、鑫臻酒店和黑龍江建工集團對雙方之間既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的結算和清理,，因而具有獨立性,。《糾紛處理協(xié)議》作為清算協(xié)議,，具有單獨的法律效力,，應當作為處理雙方爭議的依據(jù)。案涉工程交付,、工程款結算及違約責任的確定等,，應當根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的內(nèi)容確定。

2,、關于《修正結算報告》是否可以作為認定案涉工程結算價款依據(jù)的問題

首先,，關于鑫臻酒店主張其未就案涉項目委托三力公司審計的問題。根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的約定,，鑫臻酒店按工程現(xiàn)狀進行收方結算,，收方結束后，同樣由雙方委托一家資質審計單位對工程款進行審計……從審計結算報告完成并提交普定縣住建局之日起,，鑫臻酒店須確保20天內(nèi)據(jù)實向黑龍江建工集團付清酒店工程款,，雙方關于鑫臻酒店的建設合同自然解除,，黑龍江建工集團并將有關工程資料移交普定縣住建局管理,。該《糾紛處理協(xié)議》落款處，鑫臻房開公司和鑫臻酒店均蓋章,，并由兩公司法定代表人葉勝權簽字,。2014年1月23日，鑫臻房開公司與黑龍江建工集團“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部作為甲方,，共同委托三力公司對“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目的工程量和工程造價進行審計,。2014年3月23日“普定縣鑫臻苑1、2號樓欠完善資料清單”第11項載明,，鑫臻酒店審計報告一個月內(nèi)完成,，由住建局負責，該清單上有鑫臻酒店法定代表人葉勝權的簽字認可,。2014年6月27日普定縣住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目糾紛問題協(xié)調(diào)處理專題會議紀要》載明的決議事項中,，包括要求審計單位（三力公司）暫以施工單位提交的資料（含電子版文件）為依據(jù)，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的結算報告,，如建設單位和施工單位對結算報告存在異議可另行協(xié)商一致處理,，并明確紀要內(nèi)容經(jīng)各方討論達成一致，務必遵照執(zhí)行,，與2013年12月24日簽署的會議紀要,、協(xié)議具同等約束效力,。綜合以上事實，本院認為,，雖然2014年1月23日與三力公司簽訂的《工程結算編制協(xié)議書》上沒有加蓋鑫臻酒店的公章,，但葉勝權作為鑫臻酒店和鑫臻房開公司的法定代表人，簽字認可要求審計機構在一定期限內(nèi)出具對鑫臻酒店的審計報告,，對于已將鑫臻酒店爭議工程款委托三力公司進行結算審計的情況,，鑫臻酒店明知且認可。葉勝權的上述行為應當視為對鑫臻房開公司代鑫臻酒店在與三力公司簽訂的《工程結算編制協(xié)議書》中,，約定對鑫臻酒店工程造價進行結算編制代理權的追認,，現(xiàn)鑫臻酒店主張其未就案涉項目委托三力公司審計，因而不認可三力公司出具的鑫臻酒店工程造價結論,，與客觀事實不符,，本院對此不予采信。

其次,，關于《修正結算報告》依據(jù)資料是否不符合雙方約定或法律規(guī)定的問題,。2014年6月27日普定縣住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目糾紛問題協(xié)調(diào)處理專題會議紀要》載明，各方同意三力公司暫以施工單位提交的資料（含電子版文件）為依據(jù),，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的結算報告,，如建設單位和施工單位對結算報告存在異議可另行協(xié)商一致處理。本院認為,，根據(jù)該會議紀要的內(nèi)容,，三力公司主要依據(jù)黑龍江建工集團提交的施工資料進行結算編制，系經(jīng)各方共同協(xié)商決定的結果,，鑫臻酒店現(xiàn)以評估依據(jù)不是其提交,、未經(jīng)其確認為由，主張《修正結算報告》違反約定程序,，本院不予采信,。二審中，鑫臻酒店向本院提交“鑫臻酒店評估審計結算資料”一冊,，載明該材料系“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目部提交的據(jù)以結算的資料,。該冊資料中的工程材料計劃表、工程主材材料價格認證表,、材料及單價確認表等材料定價資料上,，均有鑫臻房開公司、鑫臻酒店蓋章或其代表簽字,。鑫臻酒店上訴所持三力公司依據(jù)未經(jīng)其確認的主材價格及增減工程價款計算得出工程價款的主張,，與其自行提交的證據(jù)所顯示的內(nèi)容不符。故對鑫臻酒店該項主張,，本院亦不予采信,。

再次,，關于《修正結算報告》是否存在形式瑕疵因而不能作為結算依據(jù)的問題。就鑫臻酒店主張的《工程結算編制協(xié)議書》約定結算編制與審核均由三力公司完成,，不符合中國建設工程造價管理協(xié)會標準規(guī)定的問題,。本院認為，中國建設工程造價管理協(xié)會制定的《建設項目工程結算編審規(guī)程》,，不屬于強制性法律規(guī)范,，是否違反該規(guī)程，不能作為認定案涉《修正結算報告》是否可以作為結算依據(jù)的法律依據(jù),。而且根據(jù)該規(guī)程第1.0.5條的規(guī)定,，“工程造價咨詢單位和專業(yè)人員不得接受同一項目工程結算編制與結算審查的委托”，系為了確保工程結算編制與結算審查的相對獨立性,。本案不存在三力公司進行案涉工程結算編制的同時或嗣后又進行該工程結算審查的情形,，三力公司系受雙方當事人共同委托，就案涉工程結算價款出具《修正結算報告》,，以作為雙方結算依據(jù),，不屬于上述編審規(guī)程所禁止的情形。

就鑫臻酒店主張造價工程師王程不具備出具《修正結算報告》主體資格的問題,。黑龍江建工集團向本院提交了貴州省住房和城鄉(xiāng)建設廳政務服務中心出具的《關于注冊造價工程師王程的情況說明》,，載明造價工程師王程于2011年10月9日至2015年10月期間在三力公司注冊為造價工程師，鑫臻酒店對該說明的真實性亦予以認可,，故對鑫臻酒店所持上述主張,，本院不予采信。就鑫臻酒店主張《修正結算報告》上沒有編制人,、復核人簽字的問題,。本院認為,，根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第二十二條的規(guī)定,，工程造價咨詢企業(yè)從事工程造價咨詢業(yè)務，應當按照有關規(guī)定的要求出具工程造價成果文件,。工程造價成果文件應當由工程造價咨詢企業(yè)加蓋有企業(yè)名稱,、資質等級及證書編號的執(zhí)業(yè)印章，并由執(zhí)行咨詢業(yè)務的注冊造價工程師簽字,、加蓋執(zhí)業(yè)印章,。就此問題，三力公司在向普定縣住建局作出的情況說明中稱,，由于本案并非司法鑒定,，其系按照中國建設工程造價管理協(xié)會制定的《建設項目工程結算編審規(guī)程》的規(guī)定要求用章。本院認為,，《修正結算報告》在簽章上確實存在一定瑕疵,，但并不能因此直接得出否定其作為證據(jù)證明力的結論,。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條、第二十八條的規(guī)定,，對于一方當事人自行委托或人民法院委托的鑒定,，只有在鑒定結論存在嚴重缺陷或者鑒定程序嚴重違法、鑒定人員或機構不具備相關資格等情況,，致使鑒定結論不能作為認定案件事實依據(jù)的情形,，對當事人申請重新鑒定的，方應準許,。僅因上述簽字蓋章瑕疵,，不足以推翻《修正結算報告》結論，不能因此全面否定該報告的內(nèi)容,。

綜上,，本院認為，鑫臻酒店對抽簽選定三力公司對案涉工程進行結算編制的事項明知且通過其法定代表人簽字予以認可,，在三力公司提交結算初步成果后,，鑫臻房開公司、鑫臻酒店提出的異議未經(jīng)全部核對,，但在本案一審過程中,，一審法院通知三力公司到庭，并向鑫臻酒店釋明,，可以將其針對《修正結算報告》的異議提出,，由三力公司接受質詢并進行補充修正，但鑫臻酒店明確表示不認可該報告,、不愿意逐項核對,、拒絕對該結算報告進行補充修正。在此情況下,，一審法院將《修正結算報告》認定為雙方結算依據(jù)并無不當,。本案一審、二審期間,，鑫臻酒店既未申請就雙方爭議工程造價進行鑒定,，亦未就《修正結算報告》申請補充鑒定、重新質證或者補充質證等予以修正,。鑫臻酒店于二審中提出的專家證人意見及相關證據(jù),，不足以推翻《修正結算報告》，故對鑫臻酒店基于上述上訴理由,，提出《修正結算報告》不應作為認定案涉工程結算價款依據(jù)的主張,，本院不予采信。

3、關于鑫臻酒店應否以及如何承擔違約責任的問題

首先,，關于鑫臻酒店是否構成違約的問題,。《糾紛處理協(xié)議》約定,，鑫臻酒店按工程現(xiàn)狀進行收方結算,，收方結束后，同樣由雙方委托一家資質審計單位對工程款進行審計……從審計結算報告完成并提交普定縣住建局之日起,，鑫臻酒店須確保20天內(nèi)據(jù)實向黑龍江建工集團付清酒店工程款,，雙方關于鑫臻酒店的建設合同自然解除，黑龍江建工集團并將有關工程資料移交普定縣住建局管理,；雙方承諾若任何一方違反約定,，違約方須向守約方承擔該項目住宅及酒店工程總價款百分之二十的違約金。鑫臻酒店主張,，按照上述協(xié)議約定,，進行委托審計的前提是進行收方結算，而由于雙方并未進行收方,，因而審計前提尚不具備,。本院認為，2014年3月23日“普定縣鑫臻苑1,、2號樓欠完善資料清單”第11項載明,，鑫臻酒店審計報告一個月內(nèi)完成，由住建局負責,，該清單上有鑫臻酒店法定代表人葉勝權的簽字認可,。2014年6月27日普定縣住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”項目糾紛問題協(xié)調(diào)處理專題會議紀要》載明，各方同意三力公司暫以施工單位提交的資料（含電子版文件）為依據(jù),，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的結算報告,，如建設單位和施工單位對結算報告存在異議可另行協(xié)商一致處理。從上述《糾紛處理協(xié)議》簽訂后的事實情況看,，應當認為雙方當事人均同意直接委托三力公司作為審計單位,，以黑龍江建工集團提交的資料（含電子版文件）為依據(jù)，出具酒店的結算報告,，故無論對《糾紛處理協(xié)議》中所做“收方結算”約定以何種解釋,，均應認為直接委托三力公司對酒店工程結算價款予以審計，系經(jīng)雙方當事人一致同意之意思表示,。在鑫臻酒店已經(jīng)實際參與并認可三力公司對酒店工程進行結算審計后，又以該審計與《糾紛處理協(xié)議》約定的結算審計程序不符為由,，拒絕支付相應工程款,，其該項上訴理由不能成立。三力公司于2014年11月25日將《修正結算報告》送達普定縣住建局，按照上述協(xié)議約定,，鑫臻酒店至遲應在2014年12月15日前據(jù)實向黑龍江建工集團付清酒店工程款,。根據(jù)《修正結算報告》，案涉鑫臻酒店工程造價為14754209.9元,，已付工程款為7735354元,，鑫臻酒店尚應向黑龍江建工集團支付剩余工程款7018855.9元至今未付，違反了上述《糾紛處理協(xié)議》中關于工程款支付時限的約定,，構成違約,。

就鑫臻酒店主張的酒店工程未達到驗收合格標準的問題，本院認為,，就該事實主張,，鑫臻酒店提供2014年6月30日驗收會議紀要和普定縣建設工程質量安全監(jiān)督站出具的應當情況說明予以證明，但驗收會議紀要上沒有黑龍江建工集團的公章或其授權代理人的簽字,，黑龍江建工集團對該紀要內(nèi)容不予認可,；普定縣建設工程質量安全監(jiān)督站出具的情況說明，雖然認為鑫臻酒店工程未達到驗收合格標準,，但該情況說明同時亦載明,，該工程屬于未完工程，各方當事人意見很難統(tǒng)一,。而根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的約定,，對于鑫臻酒店工程系按工程現(xiàn)狀結算，并未約定相應的質量驗收標準等程序或付款條件,，現(xiàn)鑫臻酒店以該工程未達到驗收合格標準為由,，拒絕支付相應工程款，不符合雙方協(xié)議約定,，對其該項上訴理由,，本院亦不予采信。

其次,，關于鑫臻酒店應當支付違約金數(shù)額的問題,。根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的約定，鑫臻酒店應當就其違約行為向黑龍江建工集團支付工程總價款百分之二十的違約金,。該協(xié)議中違約金數(shù)額的約定,，是在雙方當事人就案涉工程施工已經(jīng)發(fā)生較大矛盾并造成停工的情況下，在當?shù)卣鞒窒逻_成,，高額違約金的約定,，其主要目的在于預防雙方再次出現(xiàn)違約行為，激化雙方矛盾,。該違約金的約定適用條件,，對雙方當事人公平一致，即任何一方違約均應適用。且在簽訂該《糾紛處理協(xié)議》時,，雙方當事人對于工程總造價應當具有合理預期,，任何一方違約承擔的支付違約金的數(shù)額，并未超出雙方當事人簽訂該協(xié)議時應當預見的范圍?，F(xiàn)鑫臻酒店上訴主張違約金數(shù)額明顯過高,，一方面并未就其該主張?zhí)峁┳C據(jù)證明約定的違約金數(shù)額明顯高于黑龍江建工集團實際遭受的損失，另一方面該違約金調(diào)減請求,，與雙方當事人簽訂上述協(xié)議時約定高額違約金的目的明顯不符,，故一審判決判令鑫臻酒店支付黑龍江建工集團違約金2950841.8元（14754209.9元×20%），符合雙方協(xié)議約定,，對鑫臻酒店的該項上訴請求,，本院不予支持。

4,、關于黑龍江建工集團對案涉工程款是否享有優(yōu)先受償權的問題

鑫臻酒店主張,，案涉工程付款條件尚未成就，優(yōu)先受償權起算點尚未確定,。本院認為,，根據(jù)《糾紛處理協(xié)議》的約定，鑫臻酒店應在普定縣住建局收到工程結算報告之日起20天內(nèi)據(jù)實向黑龍江建工集團支付工程款,，鑫臻酒店所持上述結算審計程序不符合雙方約定,、工程未經(jīng)驗收合格等，并據(jù)此認為案涉工程付款條件尚未成就的主張均不能成立,?！缎拚Y算報告》于2014年11月20日作出，并于2014年11月25日送達普定縣住建局,，一審判決認定黑龍江建工集團于2014年12月22日提起本案訴訟,，未超出優(yōu)先受償權行使期限正確，鑫臻酒店的該項上訴理由不能成立,，對其該上訴請求,，本院亦不予支持。

此外,，關于一審是否存在程序違法的問題,。本院認為，雖然鑫臻酒店和黑龍江建工集團之間就案涉酒店工程,，分別簽訂了主樓與副樓的建設工程承包合同,，但并不能因此認為就主樓與副樓的工程款等事項爭議，雙方須分別通過兩案訴訟解決,。且本案中黑龍江建工集團據(jù)以主張工程款的主要依據(jù)系《糾紛處理協(xié)議》,，根據(jù)該協(xié)議的約定,，并未區(qū)分酒店主樓與副樓,，設定不同的工程交付,、工程款確定條件，亦未約定不同的違約責任等,，《修正結算報告》亦對鑫臻酒店包括主樓和副樓在內(nèi)的全部工程價款作出審計并得出總工程價款的結論,。故黑龍江建工集團在本案訴訟中，一并要求鑫臻酒店支付主樓與副樓工程款,，一審法院對此在本案中一并予以審理,，并無不當。鑫臻酒店上訴認為應當按照鑫臻酒店主樓和副樓兩個建設施工合同分別予以審理,，一審法院對主樓和副樓工程合同糾紛合并審理程序違法的主張,，缺乏相應法律依據(jù)，本院對此不予采信,。

四,、裁判結果

駁回上訴，維持原判,。

二審案件受理費142144.26元,，由普定縣鑫臻酒店有限公司負擔。

本判決為終審判決,。

五,、裁判依據(jù)

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條、第三條,、第四條,；

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條；

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條,；

《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款,；

《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條；

《貴州省工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條第一款第（五）項,；

《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第二十二條,；

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第二百五十三條,。