一,、案情介紹

2011年9月1日,，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：由方升公司為隆豪公司的建設(shè)工程施工。工程名稱為海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場,；工程內(nèi)容為：建筑結(jié)構(gòu)為獨立基礎(chǔ),、框架結(jié)構(gòu)；層數(shù)為1層,、局部2層和3層,；建筑高度分別為5.70米、10.20米,、14.10米,，建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙設(shè)計面積為準,；開工日期為2011年5月8日,，竣工日期為2012年6月30日,，工期419天。工程單價1860元／㎡,，單價一次性包死,，合同總價款68345700元。

2011年5月15日,，方升公司開始施工,；2012年6月13日，方升公司,、隆豪公司與相關(guān)單位組織主體驗收,；2011年6月，北京龍安華誠建筑設(shè)計有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）完成設(shè)計圖紙,，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進行圖紙會審,；2011年11月23日，方升公司,、隆豪公司,、監(jiān)理單位、設(shè)計單位,、勘察單位,、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎(chǔ)驗收會議紀要》，工程基礎(chǔ)驗收合格,。

2012年1月9日,，龍安華誠公司向隆豪公司作出《設(shè)計變更通知單》，通知單內(nèi)容為：對廣場地磚,、涂料,、找平、找坡,、結(jié)構(gòu)板等進行變更,；2012年3月31日，設(shè)計單位向隆豪公司發(fā)出了《海南州共和縣恰卜恰鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場》的變更通知單,，內(nèi)容為面層、結(jié)構(gòu)板等變更要求,；2013年5月27日,，設(shè)計單位下發(fā)了《設(shè)計修改通知單》，對原結(jié)施節(jié)點詳圖中過梁作了補充和變更,；2012年3月,、4月、5月,，方升公司向監(jiān)理單位分別報送《隆豪置業(yè)有限公司工程進度申報（審核）表》,，監(jiān)理單位蓋有印鑒,。

2012年6月19日，方升公司發(fā)出《通知》,，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14萬工程款,，否則將停止施工。2012年6月25日,，隆豪公司發(fā)出《通知》,，內(nèi)容為：方升公司不按約履行合同，拖延工程進度,，不按圖施工,，施工力量薄弱，嚴重違約,，導(dǎo)致工程延誤,、給隆豪公司造成了巨大經(jīng)濟損失，要求解除合同,，要求方升公司接到通知的一日內(nèi)撤場,、拆除臨舍。之后,，雙方解除合同,，方升公司撤場。

2012年6月28日,，隆豪公司與四川省鴻盛實業(yè)集團有限公司（以下簡稱鴻盛實業(yè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，以包工包料的方式，將方升公司未完成的全部工程發(fā)包給鴻盛實業(yè)公司施工,。2012年7月22日,，隆豪公司與青海興業(yè)建設(shè)有限公司（以下簡稱興業(yè)建設(shè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將鴻盛實業(yè)公司未完成施工內(nèi)容發(fā)包給興業(yè)建設(shè)公司施工,。

2011年8月10日至2012年4月18日,，隆豪公司陸續(xù)支付給方升公司工程款2850萬元；2012年7月10日,，隆豪公司為方升公司墊付民工工資2297562元,；隆豪公司墊付施工用水費130000元；監(jiān)理單位的罰款10000元,；防雷檢測,、沉降觀測費20000元，合計30957562元,，方升公司對上述款項予以認可,。方升公司對2011年12月14日毛俊峰從隆豪公司處領(lǐng)取100000元，不予認可。

方升公司對于隆豪公司提出的3.36%的稅金稅率無異議,，方升公司同意由隆豪公司將稅金代扣代繳,，隆豪公司出具發(fā)票給方升公司。

根據(jù)方升公司的申請,，一審法院委托青海省規(guī)劃設(shè)計研究院工程造價咨詢部（以下簡稱規(guī)劃研究院咨詢部）對方升公司承建的青海省海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園廣場已完工程造價和方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項目合同價款進行了鑒定,。工程造價鑒定結(jié)論有7項：1、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》,、設(shè)計施工圖等相關(guān)資料,，標(biāo)的物合同價格=建筑面積×合同單價=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。2,、依據(jù)設(shè)計施工圖紙及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料,，標(biāo)的物施工圖預(yù)算價格合計為89098947.93元。即：合同與預(yù)算相比下浮比例為76.6%,。3,、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計施工圖,、《青海省建設(shè)工程消耗定額（2004）》等相關(guān)資料,，標(biāo)的物已完部分工程預(yù)算價格合計為40652058.17元。4,、標(biāo)的物已完工程項目鑒定價格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元,。5、雙方當(dāng)事人無爭議的工程變更,、簽證項目（廊橋）鑒定價格為83361.10元,。6、增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元,。7,、雙方當(dāng)事人有爭議，需經(jīng)人民法院審理確認的工程變更,、簽證項目鑒定價格為1451136.16元,，其中：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16-／r-s軸商鋪）內(nèi)容價格合計為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3﹕7灰土）內(nèi)容價格合計為723520元,；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）內(nèi)容合計為448582.4元,；2012年4月20日工程簽證單內(nèi)容價格為31744.96元；2012年6月7日工程聯(lián)系簽證單內(nèi)容價格合計為100517.6元,。以上已完工程項目鑒定價格合計32723973.82元,。方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項目合同價款為21446706.70元。

根據(jù)隆豪公司的申請,，一審法院委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對海南州共和縣恰卜哈鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園中心廣場的工程質(zhì)量進行了鑒定，鑒定意見書表述內(nèi)容為：維護墻體出現(xiàn)裂縫,，一道踏步梁出現(xiàn)斜向裂縫,，一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌,，安裝塔吊部分混凝土未澆筑塔、吊口斷梁,，一層部分梁體側(cè)面出現(xiàn)豎向裂紋,，一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板漲模,，一層安裝暖氣管道高度未按圖施工,，已安裝橋架蓋子未蓋，已安裝排水管材料與設(shè)計不符,，強弱電接地母線未檢測,，采光井井口不圓、梁過高,，廣場樓梯未開口,，消防箱未按設(shè)計要求施工，一層需砸洞64個,、封堵38個．二層需砸洞8個,、封堵1個，三層需砸洞4個,，4號,、8號樓梯及樓梯上的梁未按圖施工。同時,，根據(jù)一審委托書和隆豪公司的司法鑒定申請書,，甘肅土木工程科學(xué)研究院對出現(xiàn)的質(zhì)量問題做出了維修方案，并對維修費用進行了計算,。工程質(zhì)量維修費用鑒定意見書表述內(nèi)容為：1,、墻體裂縫（中心廣場一周圍圍護墻體）維修費用90000元；2,、廣場踏步梁斷裂（33-34×f軸線位置）維修費用6000元,；3、一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌維修費用無法確定,，雙方同意對該部分從造價鑒定結(jié)果中予以剔除,；4、安裝塔吊部分混凝土未澆筑,，塔吊口斷粱維修費用60000元,；5、一層部分梁體出現(xiàn)裂紋維修費用50000元,；6,、一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板脹模，施工單位已維修,，當(dāng)事人對此無異議,；7、已安裝橋架線纜施工完成后蓋橋架蓋子費用3000元,，當(dāng)事人雙方對此維修費用無異議,。排水管按原設(shè)計要求進行施工，對該項根據(jù)現(xiàn)場使用情況,，從本次造價鑒定中予以剔除,，當(dāng)事人雙方對此無異議，強弱電接地母線進行檢測,，檢測費用為5000元,，當(dāng)事人雙方對維修費用均無異議；8,、采光井井口不圓,，梁過高維修費用30000元；9,、廣場樓梯未開口維修費用1000元,；10、消防箱未按設(shè)計要求施工,，一層需砸洞64個,、封堵38個，二層需砸洞8個,、封堵1個,，三層需砸洞4個，維修費用3000元,。綜上,，維修總費用為248000元，該費用中未包含按本次造價鑒定中需剔除部分,。

2012年7月9日,，方升公司向一審法院起訴稱：2011年5月8日，方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，合同簽訂后,，方升公司依約進行了施工。至2012年6月13日,，方升公司已完成合同約定工程的基礎(chǔ)及主體,，方升公司、隆豪公司,、設(shè)計單位,、監(jiān)理單位均同意對基礎(chǔ)及主體進行驗收,。經(jīng)過驗收，勘察,、監(jiān)理單位均確認基礎(chǔ)及主體質(zhì)量合格?，F(xiàn)方升公司已完成主體工程,，但因為隆豪公司拖欠進度款22439200元,，致使方升公司無法繼續(xù)施工，并造成無法支付民工工資,，無法繼續(xù)履行合同,。同時，按約隆豪公司應(yīng)承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金,。請求：1,、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金（工程款以及違約金以司法鑒定結(jié)果為準）,；2,、本案訴訟費用由隆豪公司承擔(dān)。

二,、爭議焦點

1,、案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為；

2,、案涉合同工程價款如何確定,；

3、違約責(zé)任后果如何確定,。

三,、法律分析

1、關(guān)于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題,。

第一,，就案涉工程開工日期的確定而言。本院認為,，首先,，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日,；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認的《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日,，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日,，竣工日期為2012年12月31日,。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期,。盡管方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日,，但雙方均認可在該時間節(jié)點上,，方升公司并未開始施工。合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的,，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期,。

其次，方升公司在給案涉項目監(jiān)理機構(gòu)華鐵監(jiān)理西寧分公司出具的《工程開工報審表》《開工報告》中明確載明,，“管理人員及機械設(shè)備已到場,，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監(jiān)理西寧分公司經(jīng)審核作出了同意施工的意見,。由此可見,，無論是作為施工一方的方升公司，還是作為監(jiān)理單位的華鐵監(jiān)理西寧分公司,，均認可開工日期為2011年5月15日,。

再次，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部對已完工程造價部分工程項目價款進行鑒定時,，方升公司與隆豪公司共同確認案涉工程開工時間為2011年5月15日,。就建設(shè)工程而言，建設(shè)單位,、施工單位與監(jiān)理機構(gòu)共同確認的開工日期當(dāng)然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力,，應(yīng)當(dāng)成為認定案件事實的重要依據(jù)。

最后,，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日,，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的,、無可爭辯的效力,，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件,，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證,。實踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在,。當(dāng)施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時,，同樣應(yīng)當(dāng)以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。本案中,，在方升公司,、隆豪公司及監(jiān)理機構(gòu)均確認開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期,，無事實和法律依據(jù),。

綜上，一審判決認定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確,；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日,、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張,，均與事實不符，不予支持,。

第二,，就方升公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認為,，首先,，在以方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機構(gòu)均曾確認的2011年5月15日作為開工日期的前提下,，案涉工程的竣工日期同樣應(yīng)當(dāng)以《開工報告》載明的日期為準,。《開工報告》中記載了“計劃竣工時間為2012年10月1日”,，因此，應(yīng)當(dāng)以此作為認定雙方約定的竣工日期,。隆豪公司辯稱,，竣工日期應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據(jù)，如果發(fā)包人未提供開工條件,，未按期辦理施工許可證,，其后果也僅僅產(chǎn)生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實際開工和竣工日期,，而方升公司從未提出過工期順延,。本院認為，當(dāng)合同約定的開工日期與實際開工日期不一致時,，竣工日期一般情況下也要隨之發(fā)生變更。此外,，隆豪公司向建設(shè)行政主管部門申領(lǐng)的施工許可證上,，明確載明方升公司為施工單位，合同竣工日期為2012年12月31日,，且該日期甚至晚于《開工報告》中載明的竣工日期,。由此可見，隆豪公司亦認為《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期發(fā)生了相應(yīng)變化,。隆豪公司的抗辯于事實不符,，不予支持。

其次,，2012年6月25日,，隆豪公司解除了合同，此時距《開工報告》確定的竣工日期尚有三個多月才屆滿,；在工程施工期間,，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日才完成圖紙會審,，施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間還存在著部分工程的設(shè)計變更,；隆豪公司解除合同時,，方升公司已經(jīng)完成了基礎(chǔ)和主體工程的施工。由此而見,，方升公司并不存在工程延誤的情形,。一審判決認定方升公司未延誤工期正確，應(yīng)予維持,；隆豪公司提出的方升公司故意拖延施工造成工期嚴重延誤的上訴理由不當(dāng),，不予支持。

再次,，2011年11月23日,，方升公司、隆豪公司,、監(jiān)理單位,、設(shè)計單位、勘察單位,、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成了《基礎(chǔ)驗收會議紀要》,，確認工程基礎(chǔ)驗收合格；2012年6月13日,，上述單位共同形成《海南州共和縣藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園基礎(chǔ),、主體驗收會議紀要》，確認工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格,。根據(jù)隆豪公司的申請,，一審法院曾委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對工程質(zhì)量進行鑒定，出具的鑒定意見也表明,，存在的部分整改項目,，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的，但并未存在質(zhì)量問題,。 最后,，至于隆豪公司上訴主張工程質(zhì)量存在問題，沒有達到合同約定的“一次交驗合格”的要求,。本院認為,，建設(shè)工程施工“一次交驗合格”，在正常情況下一般要在工程完全竣工后的驗收階段才能達到的目標(biāo)要求,，期間,，施工方可通過檢驗反復(fù)整理修復(fù)進而達到“一次交驗合格”。本案中,，在距竣工日期尚有三個多月時,，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設(shè)工程施工合同,，此時對于已完工程要求全部達到“一次交驗合格”，對于方升公司而言不公,。方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗收,，在沒有證據(jù)證明方升公司已經(jīng)完成的工程項目質(zhì)量不合格的情況下，應(yīng)當(dāng)認定其已完工程質(zhì)量合格,。隆豪公司提出的工程質(zhì)量沒有達到“一次交驗合格”的上訴理由,，于事實不符，于法律無據(jù),，不予支持,。

綜上，方升公司不存在工期延誤現(xiàn)象,，已完工程質(zhì)量合格,，方升公司履行合同過程中不構(gòu)成違約。

第三,，就隆豪公司履行合同過程中是否存在違約而言,。本院認為，首先,，隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.1條約定，發(fā)包人,、承包人協(xié)商一致,，可以解除合同，這是雙方當(dāng)事人對于協(xié)議解除合同事宜所作的安排,。本案合同履行過程中,，2012年6月25日，隆豪公司以工期嚴重拖延,，部分工程存在質(zhì)量安全隱患,，方升公司不具備繼續(xù)承建工程能力為由，事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同,。因此,，本案不適用于協(xié)議解除合同的相關(guān)規(guī)定。 其次,，按照隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.4條約定,，因不可抗力或者因一方違約致使合同無法履行，發(fā)包人,、承包人可以解除合同,。這是雙方當(dāng)事人對于約定解除權(quán)的行使事宜所作的安排。本案合同履行過程中,，方升公司并未發(fā)生施工工期延誤,，經(jīng)一審法院委托鑒定,，本案工程也無質(zhì)量安全隱患，因此,，雙方當(dāng)事人尚不具備約定解除權(quán)的行使要件,。

再次，隆豪公司單方解除合同也不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除情形,。本案中案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗,，不存在合同目的無法實現(xiàn)的情形，因而不具備法定解除的事由,。隆豪公司在此情形下單方解除合同構(gòu)成違約,。

最后，按照《建設(shè)工程施工合同》第26條有關(guān)工程款（進度款）支付方式和時間的約定,，主體結(jié)構(gòu)封頂后十日內(nèi)支付至已完工程量的80%,。2012年6月13日，雙方當(dāng)事人會同有關(guān)單位共同確認工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格,，因此,，隆豪公司應(yīng)當(dāng)于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價款約68345700元×80%）。然而,，自2011年8月10日至2012年6月13日完工交驗,，隆豪公司實際付款2860萬元，遠遠低于雙方約定的應(yīng)支付工程款,。隆豪公司構(gòu)成違約,。

綜上，隆豪公司單方解除合同且未按照約定時間支付相應(yīng)工程款,，屬于對合同義務(wù)的嚴重違反,，構(gòu)成了根本違約。一審判決判決認定隆豪公司沒有違約顯然于事實不符,，應(yīng)予糾正,。

2、關(guān)于案涉合同工程價款應(yīng)當(dāng)如何確定的問題,。

第一,，就本案應(yīng)當(dāng)采取的計價方法而言。本院認為,，首先,，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價,，即,，以一次性包死的承包單價1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約68345700元。作為承包人的方升公司,，其實現(xiàn)合同目的,、獲取利益的前提是完成全部工程。因此,，本案的計價方式,，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段,，即三個形象進度的綜合平衡的報價原則,。

其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實,，這是由于鋼筋,、水泥、混凝土等主要建筑材料價格相對較高且大多包死,，施工風(fēng)險和難度較高,，承包人需配以技術(shù)、安全措施費用才能保質(zhì)保量完成等所致,；而安裝,、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進行，風(fēng)險和成本相對較低,，因此,，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤,。本案中,，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬,，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程,，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價,。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價款的計價單價,，則對方升公司明顯不公平,。 再次，合同解除時,，方升公司施工面積已經(jīng)達到了雙方審定的圖紙設(shè)計的結(jié)構(gòu)工程面積,，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工,，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量,。此時，如果仍以合同約定的總價款約68345700元確定本案工程價款，則對隆豪公司明顯不公平,，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價款計價方法已無法適用,。

最后，根據(jù)本案的實際,，確定案涉工程價款,，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行。通過鑒定方式確定工程價款,，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例,，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進行計價；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù),，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進行計價,；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進行計價。

第二,，就鑒定意見書能否作為定案依據(jù)而言,。本院認為，首先,，一審法院根據(jù)方升公司的申請,，委托了規(guī)劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價款進行了鑒定，鑒定機構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見書,。在委托鑒定程序上并不存在違法環(huán)節(jié),。

其次，方升公司提出上訴主張,，鑒定意見書中署名人員為注冊造價員,，違反了《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》。然而,，方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價規(guī)程》（cecca／gc8-2012）只是行業(yè)自律性規(guī)范,，其對鑒定人員資質(zhì)要求并不具有強制執(zhí)行效力，并且該規(guī)程在青海省并未施行,。 再次,，《青海省建設(shè)工程造價管理辦法》第二十三條規(guī)定：“建設(shè)工程造價執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的造價工程師或造價員資格，注冊登記后,，方可在其資格范圍內(nèi)按照相關(guān)職業(yè)準則和規(guī)范,，從事建設(shè)工程造價計價活動。建設(shè)工程造價文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價工程師,、造價員編制”,。對于這一問題，在一審審理期間,，鑒定機構(gòu)已向一審法院作出專門說明,，此情形符合青海省的實際。雖然鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下,，應(yīng)當(dāng)認定該鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質(zhì),。

最后，盡管鑒定意見屬于證據(jù),，是具備資格的鑒定人對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題,，運用專業(yè)知識作出的鑒別和判斷，但是,，鑒定意見只是諸多證據(jù)中的一種,，其結(jié)果并不當(dāng)然成為人民法院定案的唯一依據(jù)。在認定案件事實上,，尤其涉及法律適用時,，尚需要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以綜合審查判斷。

第三,，就已完工程價款如何確定而言,。本院認為，首先,，前述第一種方法的應(yīng)用,，是在當(dāng)事人締約時，依據(jù)定額預(yù)算價下浮了一定比例形成的合同約定價,，只要計算出合同約定價與定額預(yù)算價的下浮比例,，據(jù)此就能計算出已完工程的合同約定價。鑒定意見書即采用了該種方法,，一審判決也是采納了該鑒定意見,。遵循這一思路，本案已完工程的價款應(yīng)為：68246673.60元（鑒定的合同總價款）÷89098947.93元（鑒定的全部工程預(yù)算價）×40652058.17元（鑒定的已完工工程預(yù)算價）＝31139476.56元,。然而,，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計價存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價89098947.93元是當(dāng)事人締約時依據(jù)的預(yù)算價,，何況合同總價款68246673.60元也是通過鑒定得出的,，并非當(dāng)事人締約時約定的合同總價款。二是用鑒定出的兩個價款進行比對得出的下浮比例,，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計算出來的價款當(dāng)然不可能是合同約定的價格,。三是如采用這一種方法,，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程價款）＝59239476.56元。由此,，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元,，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計算方法,，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同,，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng),，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用,。四是雖然一審判決試圖以這一種計算方法還原合同約定價，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向,。至隆豪公司解除合同時,，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景,，此時如再還原合同約定的土建工程價款,，既脫離實際情況，違背交易習(xí)慣,，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果,。

其次，如果采用第二種方法計算本案工程的工程價款,，本案已完工程價款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價款）＝55028938.40元,。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時間內(nèi)完成工程量考核進度的交易習(xí)慣相符,。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝83128938.40元,。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元,，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實際情況,，但該計算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價40652058.17元，對隆豪公司明顯不公,，因而也不應(yīng)采用,。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工工程價款,，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元,。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元,。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價,，也不過分高于合同約定總價，與當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近,，因而比上述兩種計算結(jié)果更趨合理,。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價,，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項“價款或者報酬不明確的,，按照訂立合同時履行地的市場價格履行,；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項“價格約定不明確,，按照國家規(guī)定的價格履行,；沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報酬標(biāo)準履行”等相關(guān)規(guī)定,，審理此類案件,，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素,，以此確定已完工程的價款,。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價款,，然而,，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例,，一審判決以此種方法確定工程價款不當(dāng),，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價結(jié)算本案已完工工程價款的上訴理由成立,，應(yīng)予支持,。 最后，經(jīng)一審法院委托的有關(guān)鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見,，雙方無爭議的工程變更,、簽證項目（廊橋）價格為83361.1元，增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元,，上述兩筆費用均已實際發(fā)生,，因此應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人隆豪公司支付。雙方有爭議的工程變更,、簽證項目均由監(jiān)理單位指派的監(jiān)理人中馮永貴簽字確認,，該部分鑒定價格為1451136.16元。根據(jù)方升公司提交的《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項目監(jiān)理部擬進場人員名單》,，馮永貴系監(jiān)理單位指派的總監(jiān)代表,，雙方有爭議的工程鑒證單均系馮永貴簽署。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九“當(dāng)事人對工程量有爭議的,，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認,。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定,，馮永貴作為總監(jiān)代表，又是現(xiàn)場唯一監(jiān)理,，其在工程簽證單上的簽字,，是對本案建設(shè)工程現(xiàn)場施工情況的真實反映。因此,，其簽署的工程簽證單能夠證明變更,、簽證項目的實際發(fā)生，變更,、簽證的工作量應(yīng)當(dāng)予以認定,。一審判決以簽證單上無監(jiān)理單位簽章，隆豪公司不予認可,，總監(jiān)理工程師不知情為由,，認定上述簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個人行為，不能作為結(jié)算工程款,，于事實不符,，于法律無據(jù)，予以糾正,；方升公司提出的變更,、簽證的工程量應(yīng)當(dāng)予以認定的上訴理由成立，予以支持,。

綜上,，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款為依據(jù),，計算已完工程價款為：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元,。

3、關(guān)于違約責(zé)任后果應(yīng)當(dāng)如何確定的問題,。

第一,，就隆豪公司欠付的工程價款及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任而言。本院認為,，首先,，隆豪公司已付的工程款中，除方升公司對毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認可外,，雙方均認可隆豪公司已支付工程款合計30957562元,。毛俊峰為案涉工程項目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛俊峰的簽字,；毛峻峰代表方升公司經(jīng)辦了向隆豪公司申請工程款的事宜,，其向隆豪公司出具的收條載明，該100000元系海南工地五標(biāo)工程款,。由此,，毛俊峰向隆豪公司出具收條的法律后果應(yīng)當(dāng)由方升公司承擔(dān)，毛峻峰領(lǐng)取的100000元應(yīng)當(dāng)認定為隆豪公司支付的工程款,。方升公司提出的一審判決錯誤認定毛峻峰領(lǐng)取的100000元系隆豪公司支付的工程款的上訴理由不成立,，不予支持,。本院確認隆豪公司已支付工程款共計30957562元＋100000元=31057562元。

其次,，隆豪公司主張已完工程需要維修花費248000元,，根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具的鑒定意見書，隆豪公司主張的工程質(zhì)量問題,，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的,。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場,，由方升公司進行維修已無可能,。因此，對該部分維修費用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付,。方升公司提出的不應(yīng)支付隆豪公司維修費用248000元的上訴理由不成立,，不予支持。

 再次,，雙方對于稅金稅率為3.36%并由隆豪公司代扣代繳,，隆豪公司向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔(dān)的稅金為：42236555.43元×3.36%=1520516元,，該部分款項可從已完工程價款中扣除,。隆豪公司實際欠付方升公司的工程款為：42236555.43元-31057562元-248000元-1520516元=9410477.43元。

最后,，2012年6月25日,，隆豪公司事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同，且未依約支付工程款,，構(gòu)成違約,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。方升公司提出的隆豪公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的上訴理由于法有據(jù),，本院予以支持,。按照雙方簽訂的合同專用條款35.1約定，“除按通用條款26.4條執(zhí)行外,，每天承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金,。”據(jù)此,，隆豪公司應(yīng)當(dāng)自解除合同的2012年6月25日起,，至提起訴訟的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元為基數(shù),，每日向方升公司支付萬分之二的違約金,，計60227元。方升公司上訴主張,，隆豪公司還應(yīng)當(dāng)按照鑒定的工程總造價的3%支付違約金,。但因雙方合同對于如何承擔(dān)此項違約責(zé)任約定不明,，且隆豪公司已經(jīng)承擔(dān)前述違約責(zé)任，故對于方升公司提出的隆豪公司額外承擔(dān)工程總造價3%的上訴請求,，不予支持,。

第二，就方升公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任而言,。本院認為，首先,，如前述,，方升公司已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同不構(gòu)成違約,。 其次,，隆豪公司提起上訴，主張方升公司應(yīng)當(dāng)賠償損失4678199.4元,，但由于方升公司在履行涉案合同中并不存在違約行為,，且該損失數(shù)額是如何計算得出的，隆豪公司在上訴狀中并未明確說明,。對于其提出的方升公司應(yīng)向隆豪公司賠償損失4678199.4元的上訴主張,，不予支持。

再次,，案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗,，質(zhì)量合格，且不存在延誤工期,。因此,，對于隆豪公司提出的方升公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金2558829.8元的主張，與本案事實不符,，不予支持,。 最后，盡管隆豪公司單方違約解除合同,，但就已完工程的施工資料和全部工程圖紙,，方升公司有義務(wù)交付和退還，這屬于承包人的附隨義務(wù),，不應(yīng)因發(fā)包人拒付工程款而免除,。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙的上訴理由于法有據(jù)，予以支持,。

綜上,，方升公司履行本案合同中不存在違約行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,；隆豪公司構(gòu)成違約,，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,。

四、裁判結(jié)果

1,、撤銷青海省高級人民法院（2012）青民一初字第5號民事判決,；

2、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付工程款9410477.43元,；

3,、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付違約金60227元；

4,、青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海隆豪置業(yè)有限公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙,；

5、駁回青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請求,；

6,、駁回青海隆豪置業(yè)有限公司的其他反訴請求。

本案一審本訴案件受理費153996元,，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)89414元,、青海隆豪置業(yè)有限公司64582元；反訴案件受理費49733元,，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)5471元,、青海隆豪置業(yè)有限公司負擔(dān)44262元；鑒定費295000元,，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)147500元,、青海隆豪置業(yè)有限公司負擔(dān)147500元。二審案件受理費266188元,，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負擔(dān)26619元,、青海隆豪置業(yè)有限公司負擔(dān)239569元。 本判決為終審判決,。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十五條