一,、最高法院5則判例：①

1.訴訟中是否和解,、調(diào)解、撤訴是當(dāng)事人的權(quán)利,，風(fēng)險代理協(xié)議的約定實(shí)質(zhì)上對委托人上述權(quán)利形成限制的,，該條款無效
最高人民法院認(rèn)為，在委托代理合同關(guān)系中,，委托人自身的權(quán)利是代理人合法行使代理權(quán)的基礎(chǔ),，代理人應(yīng)當(dāng)依照委托人授權(quán)的范圍和權(quán)限,，忠實(shí)、勤勉地為委托人服務(wù),。長城石辦與某律師事務(wù)所簽訂的《全風(fēng)險代理協(xié)議》約定,，某律師事務(wù)所指派本所律師作為長城石辦案件代理人，其中第十條約定“如甲方（長城石辦）中途終止合同,，或未經(jīng)乙方同意撤回起訴，或私下與欠款責(zé)任方和解,，視為總涉案標(biāo)的已全部追回,，甲方應(yīng)承擔(dān)一切責(zé)任，并按合同第八條規(guī)定全額支付代理費(fèi)”,。訴訟中是否和解,、調(diào)解、撤訴是當(dāng)事人的權(quán)利,，但上述第十條的約定實(shí)質(zhì)上是對委托人權(quán)利形成了限制,，與委托代理合同應(yīng)有的目的、性質(zhì)不符,，二審判決認(rèn)定該條款無效正確,。
——賀某與中國長城資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處委托代理合同糾紛案；案號：（2012）民再申字第216號,；合議庭法官：侯建軍,、王季君、萬挺,；裁判日期：二〇一二年十一月十二日,。

2.律師事務(wù)所與委托人簽訂刑事案件風(fēng)險代理?xiàng)l款內(nèi)容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定
最高人民法院認(rèn)為,，肖文書與某律師事務(wù)所在《刑事案件委托合同》中關(guān)于“若經(jīng)某律師事務(wù)所工作,，肖章軍被判處緩刑（含在偵查、審查起訴,、審判階段取保候?qū)彾辉俦蛔肪啃淌仑?zé)任或被撤銷案件）,，則肖文書再向悅誠律師事務(wù)所支付律師報酬40萬元”的約定內(nèi)容，屬于風(fēng)險代理,。
首先,，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進(jìn)行風(fēng)險代理,，律師在風(fēng)險代理中有了足夠的經(jīng)濟(jì)動機(jī),，因此可能會采取作偽證、幫助犯罪分子規(guī)避刑事制裁,、開脫罪責(zé)等來謀取勝訴判決,，還可能導(dǎo)致司法腐敗,、損害社會公共利益。
為此,，國家發(fā)展和改革委員會,、司法部制定的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件,、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi)”,。《重慶市律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》和《重慶市律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》也明確禁止刑事訴訟案件實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),。
其次,，《中華人民共和國合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同,，應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)，尊重社會公德,，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,，損害社會公共利益?！蹦陈蓭熓聞?wù)所作為從事法律服務(wù)的專業(yè)部門,，應(yīng)當(dāng)知道《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》及《重慶市律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》、《重慶市律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》中關(guān)于律師收取服務(wù)費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定,。
但是,，其在從事刑事委托代理訴訟過程中，仍然與肖文書簽訂具有風(fēng)險代理收費(fèi)內(nèi)容的條款,。對某律所的不當(dāng)行為,，重慶市江北區(qū)司法局也已作出（江司）行罰[2009]2號、（江司）行罰[2009]3號《行政處罰決定書》,，認(rèn)定其行為違法,，并給予停業(yè)整頓、罰款等行政處罰,。
在此情形下,，如果認(rèn)定某律師事務(wù)所與肖文書所簽訂的刑事案件風(fēng)險委托代理合同有效，將不利于規(guī)范律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)行為,，不利于規(guī)章制度的貫徹實(shí)施,，可能引起部分律師事務(wù)所利用當(dāng)事人急于求勝訴結(jié)果的心理而違規(guī)高收費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害委托人利益的情形發(fā)生,。
為此,，原再審判決認(rèn)定某律師事務(wù)所與肖文書簽訂的《刑事案件委托合同》中關(guān)于風(fēng)險代理?xiàng)l款內(nèi)容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定，在適用法律并無不當(dāng),。
——某律師事務(wù)所與肖文書等訴訟,、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案,；案號：（2012）民再申字第318號,；合議庭法官：汪治平、李偉,、李玉林,；裁判日期：二〇一三年三月二十五日。

3.案涉行政爭議是通過行政復(fù)議的方式解決,，并未進(jìn)入行政訴訟程序,，雙方簽訂的風(fēng)險代理協(xié)議有效
最高人民法院認(rèn)為，某律師所與特殊教育學(xué)校簽訂《委托代理協(xié)議》,，約定某律師所指派趙某律師作為代理人，為了特殊教育學(xué)校的利益爭取通過法律手段,，行政復(fù)議或行政訴訟,，來改變海口市政府已經(jīng)做出的收地決定,。2008年1月23日,，某律師所趙某律師向海口市法制局遞交《行政復(fù)議申請書》,，請求撤銷214號《處理決定》,。2008年8月28日，?？谑袊镰h(huán)境資源局向中教信清算組發(fā)出835號《通知》,，同意撤銷214號《處理決定》。通過上述事實(shí)可知,，案涉行政爭議是通過行政復(fù)議的方式解決,，并未進(jìn)入行政訴訟程序，故特殊教育學(xué)校以《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（發(fā)改價格（2006）611號）第十二條”禁止行政訴訟案件實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi)”的規(guī)定,，主張《委托代理協(xié)議》無效,，本院不予支持。
——某律師事務(wù)所與海南（?？冢┨厥饨逃龑W(xué)校委托代理合同糾紛案,；案號：（2014）民提字第224號；合議庭法官：宮邦友,、林海權(quán),、高燕竹；裁判日期：二〇一四年十二月二十八日,。

4.協(xié)議約定“在律師事務(wù)所已提供追加被告或可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)證據(jù)的前提下,，如委托人私自與被告和解,，放棄訴訟或終止代理等，仍按風(fēng)險代理協(xié)議約定的收回額的比例提取風(fēng)險代理費(fèi)”的內(nèi)容,，加重了委托人的訴訟風(fēng)險,，不利于社會和諧與社會公共利益，該條款為無效
最高人民法院認(rèn)為,，首先,，從風(fēng)險代理行為的本質(zhì)看,風(fēng)險代理收費(fèi)能否實(shí)現(xiàn)與委托人的合法利益能否切實(shí)得到實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)。本案中,，西工聯(lián)社并未實(shí)際收回案涉五起案件對應(yīng)的不良貸款,，弘創(chuàng)律所也未舉證證明西工聯(lián)社存在同債務(wù)人惡意串通之情形，故其要求西工聯(lián)社支付風(fēng)險代理費(fèi)的主張無事實(shí)依據(jù),，不能成立,。
其次，從弘創(chuàng)律所所述內(nèi)容看,，其主張862萬元代理費(fèi)的合同依據(jù)主要是2011年《風(fēng)險代理協(xié)議》中第七條第二款“本協(xié)議簽訂后,，在乙方已提供追加被告或可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)證據(jù)的前提下，如甲方私自與被告和解,，放棄訴訟或終止代理等,，仍按風(fēng)險代理協(xié)議約定的收回額的40%提取風(fēng)險代理費(fèi)”的約定，該約定雖然是由當(dāng)事人自愿達(dá)成,，但確實(shí)加重了委托人的訴訟風(fēng)險,，不利于社會和諧與社會公共利益，原判決認(rèn)定該條款為無效條款,，并無不當(dāng),。即便認(rèn)可其效力，因西工聯(lián)社并未實(shí)際收回不良貸款,，本案也不滿足向弘創(chuàng)律所支付風(fēng)險代理費(fèi)的約定條件,。
第三，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規(guī)定,，委托人或者受托人可以隨時解除合同,，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外,，應(yīng)當(dāng)賠償損失,。如弘創(chuàng)律所認(rèn)為西工聯(lián)社解除雙方合同給其造成了經(jīng)濟(jì)損失，可向西工聯(lián)社主張賠償,，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關(guān)證據(jù),，但其以涉及商業(yè)秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求并無不當(dāng),。
——某律師事務(wù)所與洛陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛案,；案號：（2017）最高法民申2833號；合議庭法官：梅芳,、劉雪梅,、方金剛；裁判日期：二〇一七年九月三十日,。

5.委托協(xié)議條款中采取將律師服務(wù)費(fèi)與追回贓物的辦案結(jié)果直接掛鉤的收費(fèi)方式,，屬于刑事風(fēng)險代理，損害了司法公正和社會公共利益,，應(yīng)認(rèn)定為無效
最高人民法院認(rèn)為,，某律所與林三吉在《法律服務(wù)協(xié)議》中的”1.3律師費(fèi)”條款的第2點(diǎn)約定：”客戶同意在案件辦理結(jié)束后，將桂林漓江高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部有限公司13%股份或者相應(yīng)比例的香港惠成國際開發(fā)股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓給律師事務(wù)所指定的個人或公司作為律師服務(wù)費(fèi),。除此之外如追回現(xiàn)金,、實(shí)物或其他資產(chǎn)的，按照上述比例支付給律師事務(wù)所,?！?br>再審審查中，某律所的委托訴訟代理人認(rèn)可某律所在代理林三吉就柴振中等人涉嫌詐騙罪向公安機(jī)關(guān)報案時,，林三吉并未持有香港惠成公司（根據(jù)原審查明的事實(shí)，漓江高爾夫公司為香港惠成公司控股的中外合資企業(yè)）的股份,。因此,，某律所在與林三吉簽訂《法律服務(wù)協(xié)議》時，明知該13%的股份并非一定能從林三吉處受讓,，只有在該刑事案件辦理的預(yù)期結(jié)果出現(xiàn)后,，也即林三吉通過該刑事案件追回、取得香港惠成公司的股份后,，向某律所轉(zhuǎn)讓該13%的股份作為律師服務(wù)費(fèi)的約定方有履行的可能,。
因此，該協(xié)議關(guān)于轉(zhuǎn)讓13%股份的約定實(shí)質(zhì)上屬于附條件成就的約定,。此外,，該條款還約定”如追回現(xiàn)金、實(shí)物或其他資產(chǎn)的,，按照上述比例（13%）支付給律師事務(wù)所”,。

由此可知，某律所在該條款中采取了將律師服務(wù)費(fèi)與追回贓物的辦案結(jié)果直接掛鉤的收費(fèi)方式,，屬于刑事風(fēng)險代理,。刑事風(fēng)險代理以刑事司法活動結(jié)果作為收取代理報酬的條件，其性質(zhì)和后果干擾了正常的司法秩序，損害了司法公正和社會公共利益,。故某律所與林三吉在《法律服務(wù)協(xié)議》中關(guān)于刑事風(fēng)險代理的約定因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項(xiàng)規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定為無效。
——某律師事務(wù)所與林三吉法律服務(wù)合同糾紛案,；案號：（2018）最高法民申1649號,；合議庭法官：錢小紅、奚向陽,、張穎新,；裁判日期：二〇一八年七月二十九日。
從上述案例不難發(fā)現(xiàn),，最高人民法院對于律師事務(wù)所與當(dāng)事人達(dá)成的《風(fēng)險代理合同》并不完全認(rèn)定為合法有效,，縱觀相關(guān)的法律、法規(guī),，下列案件并不適用風(fēng)險代理：②
(一)根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件時,，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實(shí)行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),，但下列情形除外：
(1)婚姻,、繼承案件;
(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;
(3)請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi),、扶養(yǎng)費(fèi),、撫恤金、救濟(jì)金,、工傷賠償?shù)?
(4請求支付勞動報酬的等,。”
(二)根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十二條規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件,、行政訴訟案件,、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi)?！?br>(三)申訴的案件不適用風(fēng)險代理,。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院,、司法部關(guān)于逐步實(shí)行律師代理申訴制度的意見》第十五條規(guī)定：“強(qiáng)化律師代理申訴執(zhí)業(yè)管理,。對律師在代理申訴過程中，違反《中華人民共和國律師法》,、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等規(guī)定,，具有煽動、教唆和組織申訴人以違法方式表達(dá)訴求;利用代理申訴案件過程中獲得的案件信息進(jìn)行歪曲,、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論,，惡意炒作案件;與申訴人訂立風(fēng)險代理協(xié)議;在人民法院或者人民檢察院駐點(diǎn)提供法律服務(wù)時接待其他當(dāng)事人,，或者通過虛假承諾、明示或暗示與司法機(jī)關(guān)的特殊關(guān)系等方式誘使其他當(dāng)事人簽訂委托代理協(xié)議等行為的,，司法行政部門或者律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)相應(yīng)給予行業(yè)處分和行政處罰,。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！?br>既然風(fēng)險代理有禁止的規(guī)定，律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂《風(fēng)險代理合同》應(yīng)注意什么呢?
第一,，必須遵循公開公平,、自愿有償、誠實(shí)信用的原則,?！堵蓭煼?wù)收費(fèi)辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實(shí)行風(fēng)險代理的,，律師事務(wù)所可以實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),。”從這個規(guī)定可以看出,，律師事務(wù)所首先應(yīng)當(dāng)向委托人告知律師收取代理費(fèi)的政府指導(dǎo)價,，被告知政府指導(dǎo)價后委托人仍要求實(shí)行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所才可以實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),，也就是說,，是否實(shí)行風(fēng)險代理應(yīng)由委托人自行選擇、決定;律師事務(wù)所不能為獲取高額回報,，而對委托人有所隱瞞,。
第二，對以上所列的九類案件不得實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),。因?yàn)槁蓭熓蔷哂袑I(yè)知識的法律人，對不得風(fēng)險代理的規(guī)定他們應(yīng)當(dāng)比當(dāng)事人更加清楚,，因此,，如果因?qū)Ψ山共坏蔑L(fēng)險代理的案件而形成了合同，律師應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任,。
第三,，實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi)不得超過一定的金額，即最高收費(fèi)金額不得高于收費(fèi)合同約定標(biāo)的額的30%,?！吨腥A人民共和國律師法》第四十條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益,。風(fēng)險代理費(fèi)一般是按當(dāng)事人最終通過代理人的代理活動實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的額收取的,，該標(biāo)的額來源于其他當(dāng)事人,。《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十三條第二款規(guī)定：“實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),，最高收費(fèi)金額不得高于收費(fèi)合同約定標(biāo)的額的30%,。”
第四,、《風(fēng)險代理合同》適用書面合同,。《律師服務(wù)收費(fèi)辦法》第十三條規(guī)定：“實(shí)行風(fēng)險代理收費(fèi),，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險代理收費(fèi)合同,，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任、收費(fèi)方式,、收費(fèi)數(shù)額或比例,。”因此,，在《風(fēng)險代理合同》中,，當(dāng)事人及律師事務(wù)所均有風(fēng)險，律師事務(wù)所作為專業(yè)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu),，在與委托人訂立合同時,，應(yīng)當(dāng)對雙方應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)容及可能的計(jì)算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人與律師事務(wù)所對風(fēng)險代理必須作也明確一致的表示,，不適用默式的推定合同成立的方式,。