我國對雇主責(zé)任法律制度的規(guī)制見于《民法通則》和最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,，其中《民法通則》第四十三條規(guī)定企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任,。04年5月1日實(shí)施的最高院的人身損害賠償司解對雇主責(zé)任作了目前為止我國現(xiàn)行法律中最全面的詮釋,。其中規(guī)定是這樣的“第八條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員,，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的,，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任,。上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的,，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。第九條,，雇員在從事雇傭活動中致人損害的,，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償,。前款所稱"從事雇傭活動",，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍,，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"從事雇傭活動"?！笨梢娐殑?wù)行為和從事雇傭活動是我們對雇主是否承擔(dān)雇主責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ),，那我們又怎樣判斷一項(xiàng)行為是否是職務(wù)行為或是雇傭活動呢!這里判斷的規(guī)則我認(rèn)為是雇主責(zé)任歸責(zé)的第一層核心要件。
判斷一項(xiàng)行為是否屬于雇傭活動或職務(wù)行為,，一定要看該行為與雇傭目的之間有沒有存在一種聯(lián)系,，這種聯(lián)系不是一般的聯(lián)系，而是穩(wěn)定的,、規(guī)律性的,、內(nèi)在必然的聯(lián)系，是一種充分必要的聯(lián)系,，即可以由甲及乙,，反之亦然的聯(lián)系。它的表現(xiàn)形式為從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動,。雇員的行為超出授權(quán)范圍,，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，也是從事雇傭活動,。這里在實(shí)務(wù)的角度中往往有雇主提出超出授權(quán)范圍的抗辯,，以支持不屬雇主責(zé)任的訴求。在此,，我們就要把握雇員從事該行為的原因力,，包括前述的內(nèi)在聯(lián)系也可以從以下兩個方面考察：雇主對雇員從事該活動有無控制力,，如果有,，有沒有進(jìn)行過控制,，這種控制可以是明示的，如規(guī)章制度,，雇主的指令等,。也可以是默示的,，只要雇員基于合理的理由,，可以預(yù)見到雇主處于此境地將會做出、或者指示他做出同樣的行為即可,。從利益歸屬上判斷雇員的行為是否是職務(wù)行為,。如果雇員基于為雇主牟利的意愿,，行為客觀上可以給雇主帶來利益，并且這種利益是確實(shí)的,，利益與成本之間,，利益要大于成本，任何一個理性人處于雇主的地位將會欣然接受這一恩惠的話,，雇員從事該活動,，造成損害的，雇主要承擔(dān)雇主責(zé)任,。這里講的一層意思就是司解中“雇員的行為超出授權(quán)范圍,，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”的其中一個意味。但是值得我們注意的是雇員從事該活動所帶來的利益是要確實(shí)的,，不是主觀的臆測,。而且理性人判斷利要遠(yuǎn)大于弊。
雇員與雇主的關(guān)系從本質(zhì)上來說是一種合同關(guān)系,，故合同法中對損害賠償?shù)目深A(yù)見性限制規(guī)則應(yīng)該引入到雇主責(zé)任的規(guī)則體系中來,，如果雇員在從事一項(xiàng)活動中，他從事該行為是雇主可以合理預(yù)期的,，那么雇主就要為此承擔(dān)責(zé)任,，如果是無法預(yù)見的，就不必承當(dāng)責(zé)任,?？傊椭髟诠蛦T從事的活動中可預(yù)見的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,。關(guān)于雇主要為選人不當(dāng)承當(dāng)雇主責(zé)任的觀點(diǎn),，理論上存在一處矛盾，即選人均是發(fā)生在損害之前,，因?yàn)閾p害發(fā)生了,，故而證明是選人不當(dāng)，有客觀歸罪的嫌疑,，同樣也不是同一層面的“過失”,。我認(rèn)為要對選人不當(dāng)?shù)倪^失做一歸責(zé)原則的話，應(yīng)考慮三個層次的問題：
首先,，雇主聘用該雇員,，對其從業(yè)資格有沒有作該行業(yè)一般性通常的要求，如公交公司聘請公交車駕駛員,，除了大客車駕駛證外,，還要調(diào)查雇員的駕駛記錄，有無酒醉駕駛的不良記錄,。因?yàn)楣卉嚥坏缲?fù)著組織公共交通的重任,，而且每天均有保障公共安全的重責(zé),。除了一般的駕駛資格外，必要的審慎義務(wù)還是要附加的,。如文章開始講起的美國貨運(yùn)公司對司機(jī)路維審查不嚴(yán)就是一例,。如果雇主按照行業(yè)通行的標(biāo)準(zhǔn)雇請雇員，那我傾向與雇主在選人不當(dāng)上可以免責(zé),。
雇主與客戶之間就雇員的選任達(dá)成了合意,，有合同的約定，那么雇主應(yīng)當(dāng)按照合同的約定選定雇員,，否則如出現(xiàn)損害,，雇主要承擔(dān)選人不當(dāng)?shù)墓椭髫?zé)任，當(dāng)然客戶也可以以違約之訴要求雇主承擔(dān)合同責(zé)任,。如醫(yī)療合同,，合同約定名醫(yī)看病，結(jié)果是一般醫(yī)生看的,，造成損害的,，消費(fèi)者(患者)可以選擇合同之訴或者以欺詐為由，要求醫(yī)院損害賠償,，這里,，醫(yī)院作為雇主要承擔(dān)雇主責(zé)任的一條理由就在于選人雖達(dá)到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但不服合合同約定,。
如果雇主對社會有公開承諾,，保證其雇員要達(dá)到什么樣的水準(zhǔn)，這個承諾依據(jù)誠實(shí)信用的民法原則也可以構(gòu)成有效的約束對其雇傭行為產(chǎn)生法律拘束力,。如果雇主雇傭了低于其承諾標(biāo)準(zhǔn)的人員,，造成損害的，受害者在要求雇主承擔(dān)雇主責(zé)任時可以將承諾作為選人不當(dāng)?shù)囊粭l訴訟理由,，要求雇主承擔(dān)雇主責(zé)任,。
當(dāng)然合同約定和公開承諾所規(guī)定的雇員專業(yè)水平均不能低于行業(yè)通行的標(biāo)準(zhǔn)。
總之,，我們在對雇主進(jìn)行雇主責(zé)任的歸責(zé)時,，一定要對損害行為與職務(wù)行為或雇傭活動之間的因果關(guān)系做充分必要的邏輯展開。在充分保障受害人權(quán)益的同時,，注意到雇主的合法利益表達(dá),，讓雇主責(zé)任這一特殊的民事責(zé)任制度，在和諧社會關(guān)系,，調(diào)整各種利益沖突的機(jī)制中發(fā)揮獨(dú)特的作用,。
北安市人民法院劉亞利