股權(quán)代持問題及解決方式Q版E版新三板場外市場總聯(lián)盟

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　　“股份代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會經(jīng)常碰到的問題，而且往往會拖慢項目進度,。在企業(yè)上市過程中,，該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性，進而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛,，所以證監(jiān)會對此一直是明令禁止的,。同樣，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來說,，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題,。

　　一、股權(quán)代持的原因分析

　　關(guān)于股份代持的原因,，中銀律師事務(wù)所合伙人吳迎西律師為我們總結(jié)出如下幾點：

　?。?/span>1）某些人的身份當時不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資,；

　?。?/span>2）實際投資者人數(shù)太多，將一個團體的股份放在一個人身上,，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理,；

　　（3）為了相互擔保銀行融資,，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè),；

　　（4）為了規(guī)避法律的某些強制性規(guī)定,，采取代持形式完成投資或交易,。

　　二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險

　　1,、股權(quán)代持的法律效力

　　我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款,，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益,，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,，人民法院應(yīng)當認定該合同有效?！北疚挠晒娞枺骸癚版E版新三板場外市場總聯(lián)盟”編輯整理,，歡迎關(guān)注！該規(guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形,，應(yīng)當是有效的,。

　　《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益；惡意串通,、損害國家,、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的,；損害社會公共利益;

　　違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”同時,，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬,、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進行了規(guī)定,，這從側(cè)面認可了委托持股本身的合法性,。

　　2、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險

　　（1）股權(quán)代持協(xié)議被認定為無效的法律風(fēng)險,。根據(jù)以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定,，結(jié)合實踐中的具體情況，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通,、損害第三方利益,、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認定為無效,，因而更容易引發(fā)法律糾紛,。比如，外資為規(guī)避市場準入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等,，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認定為無效,，公司也有可能因此承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險,。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人,，因此名義股東承擔公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資,，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險,。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形,，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人,。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償,，但也不得不面對訴訟風(fēng)險,。

　　（3）稅收風(fēng)險。在股權(quán)代持中,，當條件成熟,、實際股東準備解除代持協(xié)議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險,。通常而言,，稅務(wù)機關(guān)往往對于實際投資人的一面之詞并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅,。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進行了明確,。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入,，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅,。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅。然而,，國家稅務(wù)總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形,，對于實際生活當中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。

　　（4）面臨公司注銷風(fēng)險,。這種風(fēng)險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī),，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準設(shè)立,。為規(guī)避這種行政審批準,，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形,。這種情況下,，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù),，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認可,，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份,，需要先清算注銷公司,，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。

　　三,、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度

　　在中國的多層次資本市場,，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū),。對上市公司而言,，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益。

　　《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定,，“發(fā)行人的股權(quán)清晰,，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”,。因而,，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。同時,，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的,。《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”,?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律,、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的,，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑,，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進行清理，但并未否認股權(quán)代持本身的合法性,。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛,，進而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進行“清理”是必須的,。

　　四、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙

　　目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進行徹底清理,，而目前的清理,，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢,？答案當然是否定的,。因為股權(quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定,，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的,。清理不是目的，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段,。企業(yè)不論登陸哪個層次的資本市場,，都應(yīng)首先強調(diào)信息披露，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的,。之所以強調(diào)信息披露,，是因為即使存在股權(quán)代持的情形，只要企業(yè)進行充分信息披露,，并采取必要的措施把問題解決掉,，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙。

　　信息披露最主要關(guān)注以下幾點：①股份代持的原因,；②股份代持的具體情況,；③股份代持可能存在的后果，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更,；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機不夠成熟）,；⑤股份代持解除的具體時間和方案，以后如果存在問題,，后續(xù)有什么解決措施,。

　　總之，通過披露股權(quán)代持情況,，同時給出解除代持的具體方案,，股權(quán)代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關(guān)情況并且愿意承擔可能出現(xiàn)的后果,，同時市場投資者等參與者能夠認知并判斷這種風(fēng)險,，那么對于負責(zé)審批口徑的監(jiān)管機構(gòu)來說,，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當然,，如果企業(yè)愿意主動披露并接受監(jiān)管的話,，監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)該適當放權(quán)給市場進行博弈和取舍，讓資本市場更加透明,、開放,。