當(dāng)事人申請(qǐng)解除的合同,，通常而言都是已經(jīng)生效的合同,。如果合同不成立，那么也不存在合同解除的問題,，只是涉及到先合同義務(wù),。合同如果成立但未生效，是否能解除,，早期對(duì)此不無爭(zhēng)議,。

一、合同成立未生效能否適用合同解除制度 已經(jīng)成立但尚未生效的合同不外乎以下幾種情形：

其一,，屬于附生效條件（停止條件）的合同,，當(dāng)事人在合同中約定了合同的生效條件，該條件尚未成就,；

其二,，依照法律規(guī)定屬于須經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的合同，尚未得到審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn),；

其三,，效力待定的合同在被權(quán)利人追認(rèn)之前或第三人撤銷之前的效力狀態(tài)；

其四,，附始期的合同,，約定的生效期限尚未屆至。

［1］ 合同成立未生效,，就不具有合同的效力,，對(duì)當(dāng)事人雙方不產(chǎn)生約束力，雙方當(dāng)事人均不具有履行合同約定的義務(wù),。一般認(rèn)為,，合同未生效，不用履行對(duì)雙方不會(huì)造成損害,，也就沒有解除之必要,。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“能解除的合同必須是合法有效的合同,。也就是說無效合同,、可撤銷合同、效力待定合同以及成立但未生效的合同均不適用合同解除制度,?！?/p>

［2］ 對(duì)于早先的否定態(tài)度，現(xiàn)在逐漸被予以改變,。對(duì)于尚未生效的合同,，若不允許解除，該合同要么較長時(shí)間地停止在這種狀態(tài),，要么發(fā)展到生效履行的階段,，而這兩種結(jié)果對(duì)于無辜的當(dāng)事人均為不利，該當(dāng)事人強(qiáng)行廢除該合同,，至少構(gòu)成締約過失責(zé)任,，并不適當(dāng)。

［3］ 觀察《民法典》對(duì)合同解除的態(tài)度,，并未明確局限于生效的合同,。如《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的,、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化,，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商,；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！边@里對(duì)于情勢(shì)變更制度的解除合同,，并未要求必須是生效的合同，而是“合同成立后”,?？v觀整個(gè)合同解除制度體系，均未嚴(yán)格要求只有生效合同方能解除,。

二,、成立尚未生效合同的解除效果 對(duì)于生效的合同,，雙方解除的是合同的效力，該合同不再產(chǎn)生拘束力,。那么在合同成立未生效的情況下,，雙方解除的是什么呢？ 當(dāng)然還是拘束力,，只不過合同成立未生效與合同生效,，對(duì)合同雙方產(chǎn)生的拘束力不同。二者的解除,，均是對(duì)準(zhǔn)其效力而言,。 《民法典》第136條規(guī)定：“民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外,?！薄睹穹ǖ洹?19條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力,?！彼猿闪⑽瓷У暮贤匀痪哂芯惺?。合同已成立未生效時(shí),，合意解除的效力表現(xiàn)為，終結(jié)當(dāng)事人自治進(jìn)入合同關(guān)系之抽象決定所賦予合同的一般形式拘束力,，以及報(bào)批義務(wù),、所附生效條件成就前的保護(hù)效力等約定或法定的特別形式拘束力。

［4］合同依法成立后正式生效前,，因合同尚未正式生效,，當(dāng)事人有權(quán)不履行合同義務(wù)，這時(shí)的合同約束力表現(xiàn)為不得擅自變更或者解除合同,。

［5］ 應(yīng)當(dāng)說,，該拘束力不僅僅表現(xiàn)在不能變更或者解除合同，而更多地體現(xiàn)在雙方的義務(wù)上,，該階段的義務(wù)要么表現(xiàn)為積極義務(wù),，比如履行報(bào)批手續(xù)等；要么表現(xiàn)為消極義務(wù),，比如不阻止合同生效條件的成就,。《民法典》第502條第2款規(guī)定：“依照法律,、行政法規(guī)的規(guī)定,，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的,，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力,。應(yīng)當(dāng)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任,?！边@也是肯定了合同成立未生效狀態(tài)下的各方之義務(wù)。 成立未生效的合同,，其拘束力實(shí)際上來源于合同的要約和承諾效力?！睹穹ǖ洹返?83條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立,，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！背闪⑽瓷У暮贤?，要約行為和承諾行為均已生效。所以成立未生效的合同,，要說解除的是什么,，準(zhǔn)確地說，解除的就是要約和承諾,。

三,、最高法院案例：成立尚未生效的合同，合同當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求解除合同 實(shí)務(wù)中,，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的案例并不鮮見,。如最高人民法院在國軒控股集團(tuán)有限公司、北京巨浪時(shí)代投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中認(rèn)為：“成立未生效的合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有一定的約束力,，即履行報(bào)批手續(xù)的義務(wù),，應(yīng)當(dāng)解除。國軒控股公司關(guān)于成立未生效合同不需要再解除的上訴理由不能成立,?！?/p>

［6］ 再如最高人民法院在中珠醫(yī)療控股股份有限公司、杭州憶上投資管理合伙企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中,，對(duì)合同成立未生效的解除之裁判理由,，進(jìn)行了更為詳細(xì)的闡述。 最高法院認(rèn)為：“雖然《資產(chǎn)協(xié)議》因生效條件未成就而處于成立未生效狀態(tài),，但并不意味著絕對(duì)不能解除,。事實(shí)上，已經(jīng)成立的合同具有形式拘束力,，受到雙方合意的拘束,，除當(dāng)事人同意或有解除、撤銷原因外,，不允許任何一方隨意解除或撤銷,，但當(dāng)事人不得請(qǐng)求履行合同約定的義務(wù),。而成立后的合同產(chǎn)生效力則表現(xiàn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，否則將承擔(dān)債務(wù)不履行的法律責(zé)任,。因此,，從當(dāng)事人解除合同的目的看，固然主要是通過解除成立且有效的合同,，讓自己不再需要履行合同義務(wù),，但由于合同成立未生效時(shí)也對(duì)當(dāng)事人有形式上的拘束力，故也不排除當(dāng)事人通過解除成立但未生效合同以擺脫合同形式拘束力的需要和可能,。

對(duì)此,，《最高人民法院關(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：‘礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法成立后，轉(zhuǎn)讓人無正當(dāng)理由拒不履行報(bào)批義務(wù),，受讓人請(qǐng)求解除合同,、返還已付轉(zhuǎn)讓款及利息，并由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持,。’以及《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第五條規(guī)定‘外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后,，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù),，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請(qǐng)求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款,、賠償因未履行報(bào)批義務(wù)而造成的實(shí)際損失的,，人民法院應(yīng)予支持?！食闪⑸形瓷У暮贤?，合同當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求解除合同。由上,，對(duì)中珠醫(yī)療關(guān)于《資產(chǎn)協(xié)議》成立未生效,，不屬于可解除對(duì)象的上訴主張，不予支持,?！?實(shí)務(wù)類似約定生效條件的合同非常之多，以上的總結(jié)可以為成立未生效的合同適用合同解除制度提供借鑒,。 　　　　　　　

［1］劉凱湘：“民法典合同解除制度評(píng)析與完善建議”,，載《清華法學(xué)》2020年第3期。 ［2］王世珍：“合同解除的前提條件研究”,，載《中財(cái)法律評(píng)論》2008年第1期,。 ［3］崔建遠(yuǎn)：“合同解除的疑問與解答”，載《法學(xué)》2005年第9期。 ［4］姚明斌：“基于合意解除合同的規(guī)范構(gòu)造”,，載《法學(xué)研究》2021年第1期,。 ［5］杜萬華：《合同法精解與案例評(píng)析（上）》，法律出版社1999年版,，第13頁,。 ［6］〔2020〕最高法民終1081號(hào)。 ［7］〔2020〕最高法民終137號(hào),。