一、案情介紹

一審法院經(jīng)審理查明：2007年8月31日桂溪公司向安徽三建出具《中標通知書》,，載明桂溪公司開發(fā)建設(shè)的位于漳州市新浦東路與九龍大道交叉口的萬嘉世貿(mào)廣場1～4#樓及地下室工程,，于2007年8月30日確定為安徽三建承建，中標價3.5億人民幣（幣種下同）,，中標工期1095日歷天,，工程質(zhì)量達到市優(yōu)良標準，注冊建造師為葉文林,。后安徽三建向桂溪公司支付工程履約保證金1000萬元,，其中2007年9月30日支付兩筆，100萬元及310萬元,；10月10日及12月25日分別支付90萬元及500萬元,。桂溪公司分別于同年10月10日及12月26日出具收款收據(jù)予以確認。2007年12月20日桂溪公司與安徽三建簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，約定將萬嘉世貿(mào)廣場的土建,、安裝、樁基,、總體及配套工程,，建筑面積約26萬平方米，交由安徽三建承包施工,，工程質(zhì)量標準為市優(yōu),，價款暫定3.5億元。其中,，專用條款第35.2條約定,，因安徽三建原因造成工期延誤的，每逾期一日,，安徽三建應(yīng)按合同總價的萬分之一向桂溪公司支付違約金,，因安徽三建原因給桂溪公司造成損失的，安徽三建還應(yīng)賠償桂溪公司的全部損失,。合同中協(xié)議書第七條及合同專用條款第18條約定,，工程質(zhì)量標準為市優(yōu)，若工程質(zhì)量驗收達不到市優(yōu)標準,，安徽三建應(yīng)按工程決算造價（不含勞保,、稅金）的2.5%向桂溪公司支付違約金。合同專用條款第32.1條約定,，工程竣工前七天,，安徽三建應(yīng)按漳州市有關(guān)規(guī)定提交完整、準確的竣工資料一式肆份和竣工圖一式陸份（其中原件叁份）,，竣工圖應(yīng)匯總分包項目的竣工圖,；并在提交竣工檔案時應(yīng)按相關(guān)要求委托相應(yīng)資質(zhì)的單位制作并提交電子檔案。2009年3月18日桂溪公司向安徽三建出具《關(guān)于漳州萬嘉世貿(mào)廣場工程的函》，載明雙方于2007年12月20日簽訂施工合同,，但因全球金融危機的影響，現(xiàn)將相關(guān)事宜答復如下：1,、定于2009年5月28日開工,，桂溪公司已在積極籌備中；2,、對于安徽三建在簽訂合同時,，支付的工程保證金1000萬元，桂溪公司決定在原合同±0.00以下工程造價中返還2%作為1000萬元保證金從支付到現(xiàn)在的利息損失,，同時也希望安徽三建做好進場前的準備工作,。雙方還于2009年3月21日、2009年3月22日簽訂施工合同補充協(xié)議,。2009年8月1日甲方桂溪公司與乙方安徽三建簽訂《施工合同補充協(xié)議》,，對萬嘉世貿(mào)廣場施工問題進行重新約定，載明萬嘉世貿(mào)廣場工程款總額暫定為3億元,，以實際結(jié)算為準,，總工期36個月，雙方于2007年12月20日,、2009年3月21日,、2009年3月22日簽訂的施工合同補充協(xié)議，自本次補充協(xié)議簽署之日起失效,。還對工程質(zhì)量標準進行約定,，其中第四條內(nèi)容為，質(zhì)量標準的評定以現(xiàn)行國家質(zhì)量檢驗評定標準為依據(jù),，乙方應(yīng)認真按照標準,、規(guī)范和設(shè)計圖紙要求以及建設(shè)單位依據(jù)合同發(fā)出指令保質(zhì)保量完成施工任務(wù)，本工程質(zhì)量標準為市優(yōu)工程,。若工程未全部達到市優(yōu)標準,，乙方應(yīng)向甲方支付違約金，違約金按工程稅前總造價的1%支付,，由甲方直接從乙方的工程款中扣除,，乙方不得有異議。2009年12月23日桂溪公司取得萬嘉世貿(mào)廣場4#樓的《建筑工程施工許可證》,，12月30日桂溪公司,、安徽三建及監(jiān)理單位廈門市筼筜新市區(qū)工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱監(jiān)理單位）三方在《工程開工報告》中一致同意萬嘉世貿(mào)廣場4#樓及地下室工程開始施工。2010年4月26日桂溪公司取得萬嘉世貿(mào)廣場1#,、2#,、3#樓的《建筑工程施工許可證》，4月30日桂溪公司、安徽三建及監(jiān)理單位三方在《工程開工報告》中一致同意萬嘉世貿(mào)廣場1#,、2#,、3#樓工程開始施工。2011年8月15日桂溪公司向安徽三建出具《承諾書》,，載明安徽三建承建的萬嘉世貿(mào)廣場項目因各種原因目前已停止施工,，現(xiàn)桂溪公司自行安排惠安三建施工人員進場進行部分項目的施工。為明確各方的責任和義務(wù),，桂溪公司承諾,，惠安三建人員進場施工過程中發(fā)生的所有事件（包括工程施工技術(shù)、質(zhì)量,、安全及文明施工等方面）均由桂溪公司自行承擔,，與安徽三建無任何關(guān)系等。同日,，安徽三建退場,。2011年8月19日甲方桂溪公司與乙方安徽三建簽訂《＜萬嘉世貿(mào)廣場建設(shè)工程施工合同＞解除協(xié)議》，載明雙方于2007年及2009年簽訂的萬嘉世貿(mào)廣場4#樓及地下室,、1～3#樓兩份建設(shè)工程施工合同,，現(xiàn)經(jīng)協(xié)商達成一致，同意解除該兩份施工合同,，本工程發(fā)生的結(jié)算及付款雙方另行自行約定執(zhí)行,。同日，雙方又簽訂《關(guān)于解除萬嘉世貿(mào)廣場工程合同的框架協(xié)議》,，（以下簡稱《解除合同框架協(xié)議》）,，記載甲方開發(fā)的萬嘉世貿(mào)廣場工程由乙方施工，已完成樁基,、大型基坑支護工程等工作內(nèi)容且土方已基本開挖至負二層地下室底板（除車行道外）?，F(xiàn)因市場變化，雙方經(jīng)協(xié)商達成一致,，同意解除原簽訂的施工合同及為此所簽訂的一切補充協(xié)議,。為明確甲乙雙方權(quán)利義務(wù)，經(jīng)協(xié)商達成如下協(xié)議,。其中,，第一條約定，提前解除合同增加造價的計算,?；陔p方在2007年就簽訂了合同且乙方安徽三建按合同約定支付了工程履約保證金1000萬元及為該項目的工程建設(shè)進行了資金等各項的投入，甲方桂溪公司同意在實際結(jié)算總價（實際結(jié)算價的優(yōu)惠率為8%）的基礎(chǔ)上增加1200萬造價給乙方,，暫按取消原合同約定8%優(yōu)惠率及另行增加6%的造價方式計算,，以1200萬元為限,，超過和不足部分必須調(diào)整至1200萬元。乙方需要向甲方開具等額工程款發(fā)票,。除此之外,，雙方均不得以提前終止合同為相互索賠或補償。第二條約定,，已完工程的價款結(jié)算,。乙方已依據(jù)圖紙施工了工程樁、基坑支護結(jié)構(gòu),、降水回灌以及土方等工程項目。1,、圖紙內(nèi)已完成項目的工程造價結(jié)算：乙方將圖紙內(nèi)已完成工作內(nèi)容的結(jié)算價款資料報送甲方,，甲方應(yīng)盡快組織審核，并應(yīng)在收到資料之日起15個工作日以內(nèi)審核完畢,，出具完整的審核意見書給乙方,，其間因雙方原因資料不全的，應(yīng)各自負責補齊,。2,、圖紙外已發(fā)生的工程費用結(jié)算：乙方除圖紙、工程量清單以外發(fā)生的其他工程費用應(yīng)盡快匯總成結(jié)算清單并報送甲方,，甲方在收到資料后與結(jié)算時間要求同步確認無誤后一并計入工程總結(jié)算價,。3、甲方收到乙方的結(jié)算資料后15個工作日內(nèi)應(yīng)作出書面審核結(jié)論給乙方,，如有爭議雙方協(xié)商解決,，協(xié)商不成，雙方可以共同委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)審核,。第三條約定,，工程款項資金支付。1,、甲方在約定期限內(nèi)審核完乙方報送的已完工程造價及其它工程費用且出具的書面審核結(jié)論經(jīng)乙方確認后,，作為雙方結(jié)算的依據(jù)并開具結(jié)算總價的工程款發(fā)票給甲方，甲方實際支付給乙方的工程款扣除乙方委托甲方支付的款項,，該款項在甲方收到乙方工程發(fā)票后,，9個工作日支付給乙方。2,、本合同第一條所列1200萬元工程款,，待雙方結(jié)算確認且完成各項移交后5個工作日內(nèi)，由乙方開具同等金額的工程款發(fā)票給甲方,，甲方收到發(fā)票后9個工作日內(nèi)支付,。3,、乙方已支付甲方的工程履約保證金1000萬元，甲方應(yīng)于雙方簽訂解除合同之日起5個工作日內(nèi)一次性無息全額返還乙方,。第六條約定,，本框架協(xié)議是甲乙雙方解除合同并進行全部工程款項結(jié)算與清算、損失補償,、返還履約保證金,、工程場地與資料交接的框架協(xié)議，甲乙雙方均承諾共同遵守與執(zhí)行,，如有違約,，過錯方每日按應(yīng)付款項（應(yīng)付款項=結(jié)算總價+履約保證金+1200萬元-已付工程款）的千分之三支付對方違約金。第九條約定,，除已完工程量實際工程款結(jié)算后甲方應(yīng)付的工程款項外,，甲方同意將本合同第一條約定的取消優(yōu)惠及增加造價部分合計1200萬元后，甲乙雙方在萬嘉世貿(mào)廣場工程項目上的債權(quán)債務(wù)宣告清結(jié),，任何一方均不得以任何理由再要求對方承擔違約責任或賠付損失,。第十條約定，如本協(xié)議約定與此前雙方合同,、協(xié)議存在矛盾之處,，則應(yīng)以本協(xié)議約定為準。因本協(xié)議發(fā)生糾紛,，雙方應(yīng)友好協(xié)商予以解決,，協(xié)商不成，則應(yīng)提交人民法院予以裁決,，同時過錯方應(yīng)承擔守約方為此支付的訴訟費用,、律師費用等項損失。2011年8月25日桂溪公司向安徽三建返還工程履約保證金1000萬元,。2011年7月29日安徽三建向桂溪公司報送《萬嘉世貿(mào)廣場1～4#樓及地下室工程（圍護結(jié)構(gòu),、工程樁及土方工程）決算書》資料（共2冊3本），同日,，桂溪公司的收件人曾志堅在《收文登記簿》上簽注“竣工藍圖未報送,、工程量確認單未報送”。2011年9月18日安徽三建出具《萬嘉世貿(mào)廣場1?！?#樓樁基礎(chǔ),、基坑支護、土方及降水工程審核意見書》,，載明經(jīng)核定造價為91603628元,。安徽三建的葉文林在該造價《審核意見書》編制人欄中簽注“此造價不包括解除施工合同框架協(xié)議中建設(shè)單位補償施工單位的補償款共計人民幣1200萬元款項”并簽名；鄭美珠在編制人欄中簽名及簽寫2011年9月29日,。2011年9月27日安徽三建向桂溪公司出具《關(guān)于報送＜漳州萬嘉世貿(mào)廣場＞工程結(jié)算總價確認單的相關(guān)說明》,，載明解除施工合同后,，經(jīng)雙方有關(guān)人員對工程量及工程造價進行核對，于2011年9月26日最終確定造價為91603628元,，但未包括解除協(xié)議中增加的造價1200萬元,，要求桂溪公司盡快進行造價結(jié)算審核。同年12月2日再次出函要求桂溪公司盡快進行造價結(jié)算審核,。庭審中,，桂溪公司確認于2011年7月29日收到安徽三建報送的訟爭工程造價結(jié)算資料。桂溪公司在收到安徽三建出具造價結(jié)算資料后未予審核,，其自行委托廈門象嶼工程咨詢管理有限公司（以下簡稱象嶼造價公司）對訟爭工程造價進行復核,，最后未有結(jié)論。根據(jù)安徽三建陳述,，象嶼造價公司對訟爭工程造價審核結(jié)論與其結(jié)算價91603628元僅相差100多萬元,，因桂溪公司不同意審核結(jié)論，最后象嶼造價公司沒有出具正式審核報告,。訴訟中,，安徽三建要求按象嶼造價公司的審核結(jié)論確定本案工程價款,，并申請一審法院調(diào)取該造價審核結(jié)論,，但桂溪公司不認可象嶼造價公司的審核結(jié)論，本院經(jīng)對安徽三建申請進行審查,，認為其不符合申請調(diào)取證據(jù)的法定條件,，不予調(diào)取。后桂溪公司申請一審法院進行造價司法鑒定,。一審法院依據(jù)桂溪公司申請,，依法委托福州興建工程造價咨詢有限公司（以下簡稱鑒定單位）對安徽三建已完工程造價進行審核，該鑒定單位于2014年10月10日作出榕興建咨［2014］第389號《萬嘉世貿(mào)項目建設(shè)工程工程結(jié)算鑒定書》（以下簡稱鑒定結(jié)論）,，記載經(jīng)核定總造價為87521994元,，其中圍護樁部分6539905元，工程樁部分53148929元,，圍護結(jié)構(gòu)部分16918094.43元,，土方工程6740716.34元，前期工程簽證4090349.73元,，塔吊租賃費用84000元,。對該鑒定結(jié)論，鑒定單位共收取鑒定費326121元,，其中桂溪公司支付169681元,，安徽三建支付156440元。經(jīng)質(zhì)證,，安徽三建及桂溪公司對鑒定結(jié)論均有異議,，且雙方對對方的異議意見均不予認可,。一審另查明，2011年12月28日萬嘉世貿(mào)廣場1～4#樓及地下室樁基工程的建設(shè),、施工,、勘察、設(shè)計,、監(jiān)理等單位簽章形成《子分部工程質(zhì)量驗收記錄》,，載明各方同意驗收。2012年2月22日萬嘉世貿(mào)廣場工程的建設(shè),、施工,、勘察、設(shè)計,、監(jiān)理等五單位簽章形成《福建省房屋建筑工程竣工驗收報告》,，載明萬嘉世貿(mào)廣場1～4#樓及地下室樁基工程驗收合格。同日,，漳州市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站與萬嘉世貿(mào)廣場工程的建設(shè),、施工、勘察,、設(shè)計,、監(jiān)理等單位組成檢查組，共同形成《萬嘉世貿(mào)廣場1～4#樓及地下室樁基工程竣工驗收會議紀要》,，記載驗收結(jié)論為：該工程樁基工程已按設(shè)計文件和國家現(xiàn)行驗收規(guī)范及建筑工程施工強制性條文,、施工合同要求完成施工任務(wù)，驗收組全體成員一致同意通過竣工驗收,，同意移交使用并進入下道工序,。還查明，安徽三建確認先后收取桂溪公司支付的工程款共計60967395元,，桂溪公司對此無異議,。2012年3月30日甲方安徽三建與乙方上海中天陽律師事務(wù)所簽訂《民事訴訟代理合同》，載明乙方指派王羅杰律師代理參加本案一審訴訟,，應(yīng)支付代理費150萬元,，該筆律師費甲方應(yīng)于本合同簽署之日起20個工作日內(nèi)付清；基于涉案工程項目位于福建漳州市,，乙方同意甲方再委托一位福建省的律師,，與乙方律師合作代理本案訴訟并不再計取代理費，由乙方與福建省的律師事務(wù)所自行解決,。同年4月5日甲方安徽三建與乙方福建建明聯(lián)合律師事務(wù)所簽訂《訴訟代理合同》,，載明乙方指派王建明律師與上海中天陽律師事務(wù)所的王羅杰律師共同代理本案一審訴訟，代理費依據(jù)2012年3月30日安徽三建與上海中天陽律師事務(wù)所簽訂的《民事訴訟代理合同》約定,，自行與上海中天陽律師事務(wù)所協(xié)商解決,；二審代理費待二審訴訟發(fā)生時甲乙雙方再行協(xié)商確定,。2012年8月1日安徽三建向福建建明聯(lián)合律師事務(wù)所支付本案一審律師代理費70萬元。

安徽三建向一審法院提起訴訟,，請求：1,、桂溪公司支付拖欠工程款42636233元及逾期付款利息（按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算，自2011年9月18日起至桂溪公司實際付款之日止,，暫計至2012年5月18日約為1887932.40元）,；2、桂溪公司按照應(yīng)付款項52636233元的千分之三支付違約金（自2011年9月18日起至桂溪公司實際付款之日止,，暫計至2012年5月18日約38371813.80元）,；3、賠付安徽三建1000萬元保證金的利息損失,；4,、確認安徽三建在萬嘉世貿(mào)廣場項目上就桂溪公司拖欠安徽三建工程款本金部分，依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán),；5,、桂溪公司承擔安徽三建支付的律師代理費150萬元。以上1,、2,、3、5項訴訟標的總額合計約為：88395979.25元,。6,、承擔本案訴訟費,。

桂溪公司答辯稱,，（一）付款條件尚未成就，桂溪公司無需支付工程款,。即使支付,，其主張工程款過高。（二）安徽三建主張違約金,，沒有事實依據(jù),。即使違約，違約金數(shù)額過高,，請求法院予以調(diào)整,。（三）安徽三建主張1000萬元履約保證金利息損失，沒有依據(jù),。（四）本案因雙方對工程款的決算未能達成合意產(chǎn)生糾紛,，并非桂溪公司單方過錯造成，不應(yīng)承擔安徽三建代理費,。（五）對安徽三建主張的工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有異議,。

桂溪公司提起反訴,，請求：1、安徽三建支付工期延誤違約金1319.1萬元,；2,、支付工程未達市優(yōu)標準的違約金660345.24元；3,、移交經(jīng)漳州市建設(shè)主管部門,、質(zhì)監(jiān)部門及城建檔案館審核認可的樁基工程內(nèi)業(yè)資料；4,、承擔本案反訴費,。

安徽三建答辯稱，（一）雙方?jīng)]有約定工期天數(shù)或具體竣工日期,，也沒有約定違約金,，桂溪公司要求支付延誤工期違約金沒有依據(jù)。（二）合同約定整體工程項目質(zhì)量標準是“市優(yōu)”,，沒有約定分項工程的質(zhì)量標準是市優(yōu),，要求支付質(zhì)量違約金660345.24元沒有依據(jù)。（三）雙方解除協(xié)議前后,，安徽三建均積極配合桂溪公司進行工程交接相關(guān)工作事宜,。桂溪公司拖延支付工程價款，安徽三建依法享有先履行抗辯權(quán),。

一審法院判決：一,、桂溪公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向安徽三建支付工程造價余款26554599元和增加造價1200萬元共計38554599元及其違約金（違約金以38554599元為基數(shù)，自2011年10月22日起至本判決確定的還款之日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率130%計算）,；二,、安徽三建對本案訟爭樁基工程在上述工程造價余款26554599元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；三,、桂溪公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向安徽三建支付律師代理費70萬元,；四、安徽三建應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向桂溪公司交付其施工范圍內(nèi)符合城建檔案規(guī)范要求的樁基工程內(nèi)業(yè)資料,；五,、駁回安徽三建的其他訴訟請求；六,、駁回桂溪公司的其他反訴請求,。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,。本案本訴案件受理費483779.9元，減半收取為241890元，由桂溪公司負擔15萬元,，安徽三建負擔91890元,；訴訟保全費5000元，反訴案件受理費52454元,，減半收取為26227元,，均由桂溪公司負擔；鑒定費326121元,，由桂溪公司負擔269681元,，安徽三建負擔56440元（安徽三建多支付的10萬元，由桂溪公司退還）,。

安徽三建不服一審判決,，向本院提起上訴稱，（一）桂溪公司遲延支付工程款,，根據(jù)雙方簽訂的《解除合同框架協(xié)議》第六條約定,，應(yīng)按應(yīng)付款項的日千分之三支付違約金。一審法院對應(yīng)付款項認定錯誤,，少計算了1000萬元履約保證金,。將違約金調(diào)整為按照中國人民銀行同期貸款基準利率的130%支付沒有依據(jù)。（二）一審法院認定1200萬元是增加的工程補償款,，安徽三建對此不享有優(yōu)先受償權(quán)錯誤,。（三）一審法院對80萬元代理費不予認定錯誤。（四）一審法院認定安徽三建對于工程款利息的訴求是重復主張沒有依據(jù),。（五）一審法院認定安徽三建向桂溪公司移交樁基工程內(nèi)業(yè)資料沒有依據(jù),。請求：1、撤銷一審判決第一至五項,，支持安徽三建一審全部訴訟請求,；2、桂溪公司承擔全部訴訟費,、鑒定費,。

桂溪公司答辯稱,，（一）桂溪公司沒有違約,，不應(yīng)支付違約金。一審法院將違約金調(diào)整為按照中國人民銀行同期貸款基準利率的130%仍然過高,，應(yīng)按照銀行同期貸款利息支付,。（二）一審法院對工程款優(yōu)先受償范圍認定正確。（三）80萬代理費沒有票據(jù),，桂溪公司不應(yīng)支付,。（四）安徽三建對于工程款利息屬于重復主張，一審不予支持正確。（五）樁基資料依照合同約定應(yīng)當移交,。請求：駁回上訴,，維持原判。

本院二審經(jīng)審理查明：2015年9月29日,，福建建明律師事務(wù)所向安徽三建出具廈門增值稅普通發(fā)票九張,，載明：一審代理費。九張共計80萬元,。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實基本一致,。

二、爭議焦點

1,、涉案違約金的數(shù)額如何計算,；

2、安徽三建享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款數(shù)額是否包括1200萬元,；

3,、安徽三建應(yīng)否向桂溪公司移交樁基工程資料；

4,、安徽三建對欠付工程款利息的訴訟請求與違約金的訴訟請求是否構(gòu)成重復主張,；

5、一審法院對代理費的認定是否有誤,。

三,、法律分析

一審法院認為，根據(jù)雙方當事人訴辯主張,，本案主要涉及如下幾個問題：關(guān)于本訴部分：（一）桂溪公司尚欠款項數(shù)額問題,。安徽三建請求桂溪公司支付尚欠款項42636233元及其利息，主要涉及鑒定結(jié)論的審核認定,。根據(jù)鑒定結(jié)論記載,，經(jīng)核定工程造價為87521994元，其中圍護樁部分6539905元,，工程樁部分53148929元,，圍護結(jié)構(gòu)部分16918094.43元，土方工程6740716.34元,，前期工程簽證4090349.73元,，塔吊租賃費用84000元。經(jīng)質(zhì)證,，安徽三建及桂溪公司對該鑒定結(jié)論均有異議,，且雙方均不同意對方的異議意見。關(guān)于安徽三建對鑒定結(jié)論的異議,，其認為桂溪公司的結(jié)算代表曾志堅,、鄭美珠已確認安徽三建報送的工程結(jié)算價款91603628元，應(yīng)當以該價款為準，現(xiàn)鑒定單位再行核減為87521994元不合理,，依據(jù)也不充分,。具體異議意見為：萬嘉世貿(mào)廣場項目的全部土方工程均由安徽三建施工，訟爭《解除合同框架協(xié)議》的首文記載：甲方（即桂溪公司）開發(fā)的萬嘉世貿(mào)廣場工程由乙方（即安徽三建）施工,，已完成樁基,、大型基坑支護工程等工作內(nèi)容且土方已基本開挖至負二層地下室底板（除車行道外）；第二條第1款也記載：乙方（即安徽三建）已依據(jù)圖紙施工了工程樁,、基坑支護結(jié)構(gòu),、降水回灌以及土方等項目。但鑒定單位在計算本項目的土方分項工程量時只計算至地下室底板,，漏算承臺與基礎(chǔ)梁的土方工程量共計21285.82m3,，鑒定結(jié)論應(yīng)增加相應(yīng)造價。鑒定單位認為,，《解除合同框架協(xié)議》指出“已完成樁基,、大型基坑支護工程等工作內(nèi)容且土方已基本開挖至負二層地下室底板（除行車道外）?！蓖瑫r,，第二條約定“已完工程的價款結(jié)算”內(nèi)容，其中第1款記載“乙方（即安徽三建）已依據(jù)圖紙施工了工程樁,、基坑支護結(jié)構(gòu),、降水回灌以及土方等項目”，乙方施工了土方等項目也只是說明在已完工程中包含土方項目,，并不一定是所有的土方項目,。故本次鑒定以明確已完成的工作內(nèi)容計算土方工程量。若實際有施工承臺與基礎(chǔ)梁的土方,，請補充資料或提請甲方確認,。訴訟中，一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就承臺與基礎(chǔ)梁的土方工程價款問題進行核實,，對該部分價款,，安徽三建同意按照桂溪公司提供的《萬嘉世貿(mào)廣場1－4＃樁基及基坑圍護決算審核結(jié)算書》中有關(guān)土方工程資料進行計算，鑒定部門依此對土方工程價款進行審核,，后安徽三建不再持有異議,。

一審法院認為，雖然桂溪公司確認于2011年7月29日收到安徽三建送審的訟爭工程造價91603628元結(jié)算資料,，對此只能認定桂溪公司收取相關(guān)工程造價結(jié)算資料,，以此不足以認定桂溪公司認可該造價結(jié)論；且桂溪公司收到安徽三建送審的造價結(jié)算資料后持有異議,，根據(jù)《解除合同框架協(xié)議》第二條有關(guān)對送審造價結(jié)算資料有異議可共同委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)審核之約定，造價需經(jīng)第三方審定，故安徽三建主張應(yīng)以其送審造價91603628元作為認定本案造價依據(jù),，證據(jù)不足,，不予認定。同時,，安徽三建對鑒定結(jié)論中土方工程價款的異議,，鑒定部門已按其確認的資料進行審核并作出相應(yīng)結(jié)論，可以認定其對鑒定結(jié)論中的該部分價款不再有異議,，因此,，安徽三建對鑒定結(jié)論的異議理由不能成立。

關(guān)于桂溪公司對鑒定結(jié)論的異議,。桂溪公司對鑒定結(jié)論先后提出兩次異議,，具體內(nèi)容為：桂溪公司對鑒定結(jié)論異議（一）、其認為鑒定單位對工程樁土類工程量“根據(jù)‘巖土工程勘察報告’分析土層土壤類別”計算有誤,?！稁r土工程勘察報告》只能作為概算的依據(jù)，不是結(jié)算的依據(jù),，為此鑒定結(jié)論多計算造價900多萬元,。鑒定單位認為，樁基工程的結(jié)算是根據(jù)實際施工情況計算工程量,，其中：（1）灌注樁沖鉆孔進入土層土壤的類別判斷應(yīng)根據(jù)《巖土工程勘察報告》對巖土分布及其特征來確定,。如淤泥質(zhì)土的特征為流塑狀，根據(jù)定額說明判斷為Ⅰ類土,；全風化花崗巖的特征屬極軟巖,，根據(jù)定額說明判斷為Ⅱ類土等。（2）灌注樁成孔進入土層的深度,，應(yīng)根據(jù)實際施工記錄計算,。本次鑒定是根據(jù)所提供的“灌注樁成孔隱蔽工程驗收記錄”逐根樁分別計算鉆孔成孔工程量。故《巖土工程勘察報告》是樁基工程結(jié)算的重要依據(jù),，與其是否作為概算的依據(jù)不矛盾,。鑒定報告在事項說明中也有明確指出工程樁部分“根據(jù)‘巖土工程勘察報告’分析土層土壤類別，再根據(jù)“灌注樁成孔隱蔽工程驗收記錄”分別計算每根樁進入各土層的深度計算鉆孔成孔工程量,?！痹摬糠衷靸r，相對乙方安徽三建的審核核減10315286元,，相對甲方桂溪公司的審核又核減2425897.5元,，桂溪公司認為多計算900多萬元不符合事實。訴訟中,，一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就上述工程樁土類工程量及其價款問題進行核實,。后桂溪公司認為,，因隱蔽簽證不夠詳細，鑒定單位采用《巖土工程勘察報告》分析土層土壤類別,。層底部相變?yōu)閳A礫含少量卵石,，卵石最大塊徑約5080mm。級配良好,，分選性一般,。該分層標貫擊數(shù)17.029.4擊，平均標貫擊數(shù)22.22擊,，屬中等偏低壓縮性土,，工程性能良好。引自順序號35,、圖號34“工程地質(zhì)柱狀圖：圓礫礫砂：灰黃色,，濕，主要成份為石英及圓礫,，含少量卵石,，分選性一般，圓礫及卵石呈次圓狀,，粉粘粒含量約占5-8%,。”根據(jù)摘錄1,2第⑥層圓礫礫砂層,，主要成份為石英及圓礫,，僅在該層底部相變?yōu)閳A礫含少量卵石，卵石并非分布在整個層范圍之內(nèi),，不符合卵石類別屬于Ⅴ類,，粒徑≤100mm，含量＞50%的卵（碎）石層的條件要求,，故不能將整個工程的圓礫礫砂層歸類至第Ⅴ類,，應(yīng)該按照礫石分類，將圓礫礫砂歸類至第Ⅲ類,。另,，表3：孤石或風化不均勻體一覽表。孤石巖性基本為中風化花崗巖孤石,，部分為砂礫狀強風化花崗巖不均勻體,，應(yīng)歸類至第Ⅴ類或第Ⅳ類，而不是第Ⅵ類,。同時,，桂溪公司提出，其對該部分造價經(jīng)過調(diào)整,，鑒定造價仍多計算300多萬,。鑒定單位認為,，本工程巖土勘察報告分詳細勘察階段（2007年9月）和補充勘察階段（2009年2月），當兩階段存在不一致等矛盾時,，應(yīng)以補充勘察為準,?！稁r土工程勘察報告》補充勘察階段（1）第3頁第⑥層記載“該層埋深17.0m以下普遍含圓礫至層底部圓礫相變?yōu)槁咽?，卵石最大塊徑在50~80mm。該層修正后標貫擊數(shù)13.1~25.9擊,，平均標貫擊數(shù)21.0擊,，屬中等偏低壓縮性土，工程性能較好,?！保?）補充勘察工程地質(zhì)柱狀圖第⑥層巖性描述均為“圓礫礫砂：呈灰黃等色，飽和,，顆粒呈次棱角狀,，層底部相變?yōu)槁咽e配良好,，分選性一般,。”綜合以上兩點,，本次鑒定成孔遇第⑥層巖土（卵石/圓礫）時按以下方案調(diào)整：累計成孔深度在17米以內(nèi)的巖土按Ⅳ類計算,；累計成孔深度在17米以外的巖土按Ⅴ類計算；孤石部分按第Ⅵ類計算,。對該部分造價已再行核減480690元,。一審法院認為，桂溪公司主張鑒定單位對工程樁土類工程量“根據(jù)‘巖土工程勘察報告’分析土層土壤類別”計算不當,，導致該部分造價多計算900多萬元,，經(jīng)一審法院召集雙方當事人及鑒定單位核實，后認為多計算300多萬元,。從桂溪公司對該部分造價異議情況看,，主要涉及對《巖土工程勘察報告》適用問題。首先,，《巖土工程勘察報告》經(jīng)雙方當事人質(zhì)證并確定為鑒定材料,，應(yīng)當作為相關(guān)工程造價的計算依據(jù)。第二,，《巖土工程勘察報告》涉及詳細勘察階段（2007年9月）和補充勘察階段（2009年2月）的相關(guān)資料,，補充勘察階段在后，詳細勘察階段在前,，二者不一致時應(yīng)當以后者為準,。鑒定單位對該兩階段資料存在矛盾時,，以補充勘察資料為準計算工程量正確。第三,，桂溪公司提出圓礫礫砂層不應(yīng)歸類至第Ⅴ類,，應(yīng)歸類至第Ⅲ類；孤石巖應(yīng)按第Ⅵ類,，不應(yīng)按第Ⅴ類或第Ⅳ類,，計算相關(guān)工程量及價款，理由不充分,。因此,，桂溪公司異議主張鑒定單位對工程樁土類工程歸類錯誤，導致該部分造價多計算300多萬元,，依據(jù)不足,，不予認定。桂溪公司對鑒定結(jié)論異議（二）,、其認為工程樁部分及圍護樁部分的泥漿處置費用已采用包干,，泥漿外運費用不應(yīng)另行計算?！澳酀{處置費用38元/m3稅前包干”,，是包括外運的費用，因此泥漿外運不能重復計算,。鑒定單位認為,，（1）編號2010-006工程聯(lián)系單內(nèi)容“泥漿場地處置費為60元/m3（不包含泥漿制作及外運等工作量），泥漿外運運距為13km,，廢泥漿直接外運”,，該聯(lián)系單建設(shè)單位意見為：“泥漿外運屬實，單價以工程簽證單為結(jié)算依據(jù)”,。（2）在編號012工程簽證單中,，建設(shè)單位代表意見為“泥漿處置費用為每立方米叁拾捌元整（此單價為稅前包干價）”。結(jié)合以上兩者內(nèi)容,，簽證中僅明確泥漿處置費用單價38元/m3為稅前包干價,，并沒有明確該單價是否包含泥漿外運的費用，而聯(lián)系單中明確泥漿外運屬實,，則“泥漿外運運距為13km,，泥漿直接外運”屬實。若按甲方意見泥漿處置費用包括外運的費用,，那么根據(jù)定額說明泥漿處置費用的工程量就應(yīng)該為按成孔體積乘以系數(shù)2.88,，如此的計算結(jié)果明顯高于泥漿處置費工程量按成孔體積計算，泥漿外運工程量按成孔體積乘以系數(shù)2.88計算的結(jié)果,。根據(jù)鑒定資料中桂溪公司或象嶼造價公司的審核結(jié)果電子文檔,，均同時計算泥漿處置費用和泥漿外運費用,，故本次鑒定同時計算泥漿處置費用（工程量為成孔體積，單價為38元/m3）和泥漿外運費用（工程量為成孔體積乘以系數(shù)2.88,，運距為13km）并無不妥,。訴訟中，一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就上述工程樁部分及圍護樁部分的泥漿處置費用泥漿價款問題進行核實,。后桂溪公司對此不再異議,。一審法院認為，可以認定桂溪公司對該部分工程價款沒有異議,。桂溪公司對鑒定結(jié)論異議（三）,、其認為前期簽證部分錨桿支護按340元/m計,，該價格明顯超出市場價,，應(yīng)予以調(diào)整。對“預應(yīng)力錨桿支護單價”,，福建省的定額沒有明確計算方法,，根據(jù)廈門造價站的意見，可參考外省的定額,，作為補充定額,，浙江省定額說明預應(yīng)力錨桿與普通錨桿的支護可套相同定額，外加張拉費用,。桂溪公司經(jīng)測算為200元/m左右,，總價相差太大，請鑒定單位慎重考慮,。鑒定單位認為,，在編號2011-05工程聯(lián)系單中，建設(shè)單位意見為“錨索綜合單價為每立方米叁佰肆拾元整(稅前包干價)”,，且根據(jù)鑒定資料中有關(guān)桂溪公司或象嶼造價公司的審核結(jié)果電子文檔,，錨桿的單價也是按340元/m（稅前包干）計算的，故鑒定結(jié)論并無不妥,。訴訟中,，一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就上述“預應(yīng)力錨桿支護單價340元/m（稅前包干）”問題進行核實。后桂溪公司仍堅持原有意見,，認為預應(yīng)力錨桿支護單價340元/m（含稅前包干）過高,，根據(jù)測算單價應(yīng)為200元/米左右，且數(shù)量又有出入,，桂溪公司審核的量為19550.7米,，鑒定單位確認的則是20142.9米，導致該部分造價本應(yīng)是3910140元,，但鑒定結(jié)論是6848586元,，二者總價相差2938446元,。鑒定單位認為，本次鑒定就是根據(jù)桂溪公司主張的數(shù)量19550.7米,，以及簽證單價340元/m（稅前包干）計算,，對該部分造價已再行核減208285元。一審法院認為,，桂溪公司在編號2011-05工程聯(lián)系單中已明確“錨索綜合單價為每立方米叁佰肆拾元整（稅前包干）”,，現(xiàn)認為該簽證單價340元／ｍ（稅前包干）過高，請求按其自行測算的單價200元／米計算相應(yīng)造價,，因安徽三建不予認可,，對此異議不予認定。鑒定單位按桂溪公司簽證單價及其確認的數(shù)量計算該部分造價正確,，應(yīng)予認定,。桂溪公司對鑒定結(jié)論異議（四）、其認為圍護樁～旋噴樁部分中水泥用量有出入,。水泥旋噴樁的水泥用量有出入,，導致總價相差200多萬元。鑒定單位認為,，圍護樁水泥旋噴樁中的水泥用量,，本次鑒定是根據(jù)竣工圖相關(guān)數(shù)據(jù)（單位時間噴漿量75L/min，提升速度80mm/min）,，損耗系數(shù)按0.05計算每米總用漿量Q（m3）,，水的密度按1000kg/m3，水泥的密度按3000kg/m3,，根據(jù)水灰比1.0,，則每米水泥的用量（kg）=Q*ρ水*ρ泥/（ρ水+ρ泥）=0.75Q，將相關(guān)數(shù)據(jù)代入計算得每米旋噴樁水泥用量為738.28kg,。在所提供的桂溪公司或象嶼造價公司的審核結(jié)果電子文檔中,，每米旋噴樁水泥用量為800kg，且此數(shù)據(jù)無計算過程,。就旋噴樁部分,，本次鑒定結(jié)果相對安徽三建核減約8585318.1元，相對桂溪公司又核減了約466562.59元,。桂溪公司提出旋噴樁部分中水泥用量有出入,，總價相差200多萬元不符合事實。訴訟中,，一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就上述圍護樁～水泥旋噴樁中的水泥用量問題進行核實,。后桂溪公司仍認為，水泥旋噴樁的水泥用量有出入，根據(jù)簽證直徑800,，且有重疊,，設(shè)計考慮單根，總價相差200多萬元,。鑒定單位認為,，水泥旋噴樁的水泥量與單位時間噴漿量及提升速度有關(guān)，本次鑒定結(jié)論按竣工圖“萬嘉世貿(mào)廣場地下室基坑支護工程設(shè)計說明（二）”設(shè)計規(guī)定的第12.7條施工工藝參數(shù)計算,。桂溪公司可能誤將水泥旋噴樁理解成水泥攪拌樁,，才會認為存在重疊問題。一審法院認為,，桂溪公司對鑒定結(jié)論中的圍護樁～旋噴樁部分中水泥用量持有異議,，因其未提出具體的理由，也未提供相應(yīng)證據(jù),，對其異議不予采信,。桂溪公司對鑒定結(jié)論異議（五）、其認為工程簽證單2011-12（02~2011-11）與工作聯(lián)系單2010-013是同一個內(nèi)容,，不能重復,。桂溪公司對該部分相關(guān)造價的鑒定結(jié)論原無異議，經(jīng)一審法院召集雙方當事人及鑒定單位就鑒定結(jié)論中其它異議進行核實,，后提出該部分異議。鑒定單位認為,，工程簽證單2011-12（02~2011-11）與工作聯(lián)系單2010-013施工的內(nèi)容雖一致,，但施工的樁號不一致，其中工程簽證單2011-12（02~2011-11）所施工的樁號分別為754,、869,、466、144,、585,、248、50,、341,、117、254,；工作聯(lián)系單2010-013所施工的樁號為748,、750、759,、761,，二者工程量不存在重復計算。經(jīng)查，2011-12（02~2011-11）工程簽證單記載,，分部工程名稱為靜載樁樁帽,，簽證主要內(nèi)容為，根據(jù)桂溪公司2010年9月15日的通知,，靜載的樁需要做樁帽以及堆載用的場地平整,，安徽三建按桂溪公司所發(fā)的通知單對754＃、869＃,、466＃,、144＃、585＃,、248＃,、50＃、341＃,、117＃,、254＃樁進行施工等。2010-013工作聯(lián)系單記載,，分部工程名稱為748,、750、759,、761靜載樁錨,，簽證主要內(nèi)容為，根據(jù)桂溪公司2010年9月15日的通知,，754＃靜載樁試驗需要4根錨樁分別是748＃,、750＃、759＃,、761＃,，安徽三建按桂溪公司所發(fā)的通知單進行焊接施工等內(nèi)容。一審法院認為,，根據(jù)2011-12（02~2011-11）工程簽證單及2010-013工作聯(lián)系單記載,，二者分部工程名稱及施工內(nèi)容均不同，桂溪公司提出鑒定單位計算該兩部分造價存在重復,，缺乏事實依據(jù),，其異議理由不能成立。該部分的鑒定結(jié)論應(yīng)予認定,。依據(jù)以上分析,，安徽三建及桂溪公司對本案已完工程造價87521994元的鑒定結(jié)論異議理由均不成立，該鑒定造價應(yīng)作為定案依據(jù),。桂溪公司除已付工程款60967395元外,，尚欠安徽三建工程造價余款26554599元,。另《解除合同框架協(xié)議》第六條約定，桂溪公司應(yīng)向安徽三建支付的款項為,，結(jié)算總價+履約保證金+1200萬元-已付工程款,。根據(jù)該約定，桂溪公司應(yīng)向安徽三建支付的款項,，除尚欠工程造價余款26554599元外,，還涉及增加造價款1200萬元及履約保證金1000萬元。訴訟中,，桂溪公司對增加造價1200萬元沒有異議,，一審法院予以認定。因在《解除合同框架協(xié)議》簽訂后,，桂溪公司已付清1000萬元履約保證金,，對該款不應(yīng)再作為桂溪公司的應(yīng)付款項。故應(yīng)當認定桂溪公司尚欠安徽三建的款項為工程造價余款26554599元及增加造價1200萬元共計38554599元,。至于安徽三建還請求桂溪公司支付尚欠工程款項利息問題,，因逾期付款利息屬違約責任范疇，雙方當事人對逾期付款違約金在《解除合同框架協(xié)議》第六條約定按日千分之三標準計算,，安徽三建已在第二項違約金訴訟請求中進行了主張,，現(xiàn)再行請求支付尚欠款的利息，系重復主張,，不予支持,。由上，安徽三建起訴主張應(yīng)按其單方制作的工程結(jié)算總價91603628元作為計算應(yīng)付款項依據(jù),，進而主張桂溪公司尚欠款項為42636233元及其自2011年9月18日起的銀行貸款利息,，證據(jù)不足，不予認定,。（二）桂溪公司拖欠應(yīng)付款項的違約責任問題。安徽三建主張桂溪公司拖欠巨額工程款項,，應(yīng)自2011年9月18日起按《解除合同框架協(xié)議》第六條約定支付應(yīng)付款項的日千分之三計算的違約責任,。桂溪公司抗辯認為，付款條件未具備,，即便存在違約付款,，因所拖欠款項損失主要是利息，該約定的日千分之三違約金明顯過高,，請求調(diào)整為按銀行同期存款利息計算,，且計息時間依約應(yīng)按安徽三建出具發(fā)票的9個工作日的次日起算。一審法院認為,，《解除合同框架協(xié)議》第六條約定,，本框架協(xié)議是甲乙雙方解除合同并進行全部工程款項結(jié)算與清算、損失補償、返還履約保證金,、工程場地與資料交接的框架協(xié)議,，甲乙雙方均承諾共同遵守與執(zhí)行，如有違約,，過錯方每日按應(yīng)付款項（應(yīng)付款項=結(jié)算總價+履約保證金+1200萬元-已付工程款）的千分之三支付對方違約金,。根據(jù)該約定，違約金涉及雙方解除合同及其工程款項結(jié)算,、損失補償,、返還履約保證金、工程場地與資料交接等事項的違約責任,。訴訟中,，雙方當事人對《解除合同框架協(xié)議》第六條約定的解除合同及返還履約保證金、工程場地與資料交接等事項已履行事實均無異議,，但工程款項結(jié)算,、損失補償至今尚未履行，也是本案雙方爭議的事項,。根據(jù)《解除合同框架協(xié)議》第二條及第三條約定,，桂溪公司應(yīng)在安徽三建提供完整工程結(jié)算資料的15個工作日內(nèi)作出書面審核結(jié)論，如有爭議,，雙方應(yīng)共同委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)審核,；桂溪公司對工程結(jié)算款與1200萬元增加造價款項，應(yīng)在雙方確定工程結(jié)算結(jié)論及安徽三建出具結(jié)算價款發(fā)票的9個工作日內(nèi)支付,。2011年7月29日安徽三建向桂溪公司報送工程結(jié)算資料,，雖桂溪公司確認該時間收到工程結(jié)算資料，但該工程結(jié)算資料存在“竣工藍圖未報送,、工程量確認單未報送”情形,，應(yīng)當認定不符合約定的完整工程結(jié)算資料條件。2011年9月27日安徽三建向桂溪公司出具《關(guān)于報送＜漳州萬嘉世貿(mào)廣場＞工程結(jié)算總價確認單的相關(guān)說明》,，載明施工合同解除后,，經(jīng)雙方有關(guān)人員對工程量及工程造價進行核對，于2011年9月26日最終確定造價為91603628元,，但未包括解除協(xié)議中增加的造價1200萬元,，要求桂溪公司盡快進行造價結(jié)算審核。同年12月2日再次出函要求桂溪公司盡快進行造價結(jié)算審核,。由上可以認定,，2011年9月27日安徽三建提供了完整的工程結(jié)算資料。桂溪公司未在約定的15個工作日2011年10月21日前審核完畢及出具書面審核意見,，直至本案訴訟期間才申請一審法院委托造價鑒定,，已構(gòu)成違約,，應(yīng)自其違約的次日2011年10月22日起按《解除合同框架協(xié)議》第六條約定承擔違約責任?！督獬贤蚣軈f(xié)議》第六條約定的違約金標準為,，按桂溪公司應(yīng)付款項日千分之三計算。訴訟中,，桂溪公司主張該日千分之三標準過高,，請求調(diào)減為銀行同期存款利息。對于當事人約定的違約金是否過分高于造成的損失問題,，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定進行判斷,。該司法解釋第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量,，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”,。鑒于桂溪公司逾期付款造成安徽三建的損失主要是銀行貸款利息，且桂溪公司已同意給安徽三建增加造價1200萬元補償其損失,，根據(jù)上述司法解釋第二十九條規(guī)定,，日千分之三違約金標準明顯過分高于造成的損失，對桂溪公司請求調(diào)減約定的日千分之三違約金標準應(yīng)予支持,，該標準可確定為中國人民銀行同期同類貸款基準利率的130%,。債務(wù)人逾期還款，直接造成債權(quán)人無法使用資金,，債權(quán)人通常應(yīng)以貸款方式取得相應(yīng)資金,，則其直接損失是銀行貸款利息而非銀行存款利息，桂溪公司請求日千分之三違約金調(diào)減為銀行存款利息,，依據(jù)不足,，不予支持。由上,，桂溪公司尚欠工程結(jié)算款及損失補償款共計38554599元，其逾期付款的違約金應(yīng)自2011年10月22日起按該款項的中國人民銀行同期同類貸款基準利率130%計算,。（三）1000萬元工程履約保證金的利息問題,。安徽三建主張桂溪公司應(yīng)賠付1000萬元保證金的利息損失，該損失數(shù)額按雙方原簽訂施工合同的±0.00以下造價的2%計算,，±0.00以下合同造價暫估算為2億元的2%計算,，約為400萬元,。桂溪公司則不予認可。一審法院認為,，2009年3月18日桂溪公司向安徽三建出具《關(guān)于漳州萬嘉世貿(mào)廣場工程的函》,，記載桂溪公司決定在原合同±0.00以下工程造價中返還2%作為安徽三建支付1000萬元保證金的利息損失。后雙方在2011年8月19日簽訂的《解除合同框架協(xié)議》第二條約定,，1000萬元工程履約保證金在五個工作日內(nèi)無息退還,。第六條還約定，基于雙方在2007年就簽訂了合同且安徽三建按合同約定支付了工程履約保證金1000萬元及為該項目的工程建設(shè)進行了資金等各項的投入,，桂溪公司同意在實際結(jié)算總價（實際結(jié)算價的優(yōu)惠率為8%）的基礎(chǔ)上增加1200萬元造價給安徽三建,，表明雙方對安徽三建支付1000萬元工程保證金利息損失由±0.00以下工程造價的2%，變更為無息但涵蓋于桂溪公司對安徽三建增加工程造價1200萬元中,，現(xiàn)安徽三建以變更前的約定要求桂溪公司按±0.00以下工程造價2%支付工程履約保證金利息損失,，缺乏事實依據(jù)，不予支持,。（四）工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題,。安徽三建請求工程款本金依法享有優(yōu)先受償權(quán)利，對此桂溪公司沒有異議,。因工程價款優(yōu)先受償權(quán)涉及第三人利益,，仍應(yīng)依法進行審查。一審法院認為,，訟爭樁基工程竣工驗收合格時間為2012年2月22日,，安徽三建于2012年6月8日向一審法院起訴請求對工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，未超過法定六個月期限,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定,，安徽三建對訟爭工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)。另根據(jù)上述批復第三條有關(guān)“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬,、材料等實際支付的費用,，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”的規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)范圍為建筑工程價款,，包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬,、材料等實際支付的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,。故安徽三建在其尚欠的工程價款26554599元范圍內(nèi)對訟爭樁基工程享有優(yōu)先受償權(quán),，該項訴訟請求應(yīng)予支持；對桂溪公司同意增加造價1200萬元補償款,，屬于桂溪公司違約造成的損失范疇,，安徽三建對此不享有優(yōu)先受償權(quán)利。（五）150萬元律師費問題,。安徽三建請求桂溪公司承擔150萬元律師代理費,，桂溪公司在抗辯沒有違約無需承擔同時,，還認為標準過高，應(yīng)按福建標準計算,，且有部分費用未實際發(fā)生,。一審法院認為，《解除合同框架協(xié)議》第十條約定,，因本協(xié)議發(fā)生糾紛,，雙方應(yīng)友好協(xié)商予以解決，協(xié)商不成,，則應(yīng)提交人民法院予以裁決,，同時過錯方應(yīng)承擔守約方為此支付的訴訟費用、律師費用等項損失,。本案因桂溪公司未依約審核工程結(jié)算價款資料等引發(fā)糾紛,，其應(yīng)按《解除合同框架協(xié)議》第十條約定承擔安徽三建因此所支付的律師代理費。訴訟中,，安徽三建提供的其分別與上海中天陽律師事務(wù)所,、福建建明聯(lián)合律師事務(wù)所簽訂的訴訟代理合同，載明聘請王羅杰及王建明兩位律師代理參加本案訴訟,，應(yīng)支付代理費150萬元,，后安徽三建向福建建明聯(lián)合律師事務(wù)所支付本案一審案件律師代理費70萬元，該事實可以認定,。至于安徽三建主張律師代理費150萬元中的80萬元問題,，依據(jù)2012年3月30日其與上海中天陽律師事務(wù)所簽訂的《民事訴訟代理合同》的約定，150萬元律師費應(yīng)于合同簽署之日起20個工作日內(nèi)付清,，但至今安徽三建只提供70萬元付款憑證,，對另外80萬元付款憑證未能提供，可以認定80萬元代理費尚未實際發(fā)生,，不予認定,。

關(guān)于反訴部分：桂溪公司反訴請求判令安徽三建：1、支付工期延誤違約金1319.1萬元,；2,、支付工程未達市優(yōu)標準的違約金660345.24元；3,、移交經(jīng)漳州市建設(shè)主管部門,、質(zhì)監(jiān)部門及城建檔案館審核認可的樁基工程內(nèi)業(yè)資料。安徽三建對此不認可,，其中認為工期延誤違約金及工程未達市優(yōu)違約金無事實依據(jù),，對移交工程內(nèi)業(yè)資料，認為桂溪公司未依約審核工程款及支付款項，其享有先履行抗辯權(quán),，可以不移交。經(jīng)一審法院協(xié)調(diào),，雙方當事人對樁基工程內(nèi)業(yè)資料正在移交中,。一審法院認為，2007年12月20日桂溪公司與安徽三建簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，其中專用條款第35.2條約定,，因安徽三建原因造成工期延誤的，每逾期一日,，應(yīng)按合同總價的萬分之一支付違約金,；2009年8月1日桂溪公司與安徽三建簽訂《施工合同補充協(xié)議》，約定雙方于2007年12月20日,、2009年3月21日,、2009年3月22日簽訂的施工合同補充協(xié)議，自本次補充協(xié)議簽署之日起失效,；2011年8月15日桂溪公司向安徽三建出具《承諾函》,，更換工程施工單位為惠安三建，同日安徽三建退場,。由上可以認定雙方簽訂的2007年12月20日《建設(shè)工程施工合同》已于2009年8月1日解除,。后雙方于2011年8月19日就解除2007年12月20日《建設(shè)工程施工合同》及其相關(guān)補充協(xié)議的事項，簽訂《解除合同框架協(xié)議》,，其中第六條約定,，本框架協(xié)議是雙方解除合同并進行全部工程款項結(jié)算與清算、損失補償,、返還履約保證金,、工程場地與資料交接的框架協(xié)議，甲乙雙方均承諾共同遵守與執(zhí)行,。第十條約定,，如本協(xié)議約定與此前雙方合同、協(xié)議存在矛盾之處,，則應(yīng)以本協(xié)議約定為準,。故雙方包括工期及質(zhì)量等事項均應(yīng)按照《解除合同框架協(xié)議》約定處理，而《解除合同框架協(xié)議》并未涉及安徽三建延誤工期的事實及其相應(yīng)違約責任的內(nèi)容,，故桂溪公司請求依據(jù)被解除的2007年12月20日《建設(shè)工程施工合同》約定,，由安徽三建承擔按合同總價的日萬分之一標準計算的延誤工期違約金1319.1萬元，缺乏事實依據(jù),，不予支持,。同樣，雖然雙方于2009年8月1日簽訂的《施工合同補充協(xié)議》,，約定訟爭工程質(zhì)量標準為市優(yōu)工程,，若工程未全部達到市優(yōu)標準,，安徽三建應(yīng)按工程稅前總造價的1%向桂溪公司支付違約金。但該工程市優(yōu)標準針對的是安徽三建全部履行施工合同及其相關(guān)補充協(xié)議的情形,，而事實上,，僅在安徽三建施工樁基部分工程中，施工合同及其相關(guān)補充協(xié)議即已解除,，且作為處理雙方解除工程承包施工關(guān)系的《解除合同框架協(xié)議》,，未涉及安徽三建違反工程質(zhì)量約定的事實及相應(yīng)違約責任，故桂溪公司請求安徽三建承擔工程質(zhì)量未達市優(yōu)標準違約金660345.24元,，缺乏事實依據(jù),，亦不予支持。至于桂溪公司請求安徽三建移交訟爭樁基工程內(nèi)業(yè)資料問題,，安徽三建作為訟爭樁基工程的施工方,，因雙方建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除，工程造價亦經(jīng)一審法院委托鑒定部門作出結(jié)論,，其理應(yīng)移交所施工工程的相關(guān)內(nèi)業(yè)資料,，且在一審法院協(xié)調(diào)下雙方也正在移交中，故對桂溪公司的該項訴訟請求,，應(yīng)予支持,。

綜上，雙方當事人簽訂的工程施工合同及相關(guān)補充協(xié)議合法有效,，并經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致解除,，一審法院予以確認。桂溪公司尚欠安徽三建的款項為工程造價余款26554599元及增加造價1200萬元,，共計38554599元應(yīng)予償還,，并承擔自2011年10月22日起按該款項的中國人民銀行同期同類貸款基準利率130%計算的違約金。安徽三建依法在桂溪公司尚欠工程價款26554599元范圍內(nèi)對訟爭樁基工程享有優(yōu)先受償權(quán),。桂溪公司依約應(yīng)承擔安徽三建因本案訴訟所支付的律師代理費70萬元,。安徽三建其他訴訟請求，依據(jù)不足,，一審法院不予支持,。對于桂溪公司反訴請求安徽三建支付工期延誤違約金1319.1萬元、工程未達市優(yōu)標準違約金660345.24元,，缺乏事實與法律依據(jù),，一審法院不予支持；對其反訴請求安徽三建移交訟爭樁基工程內(nèi)業(yè)資料,，一審法院予以支持,。

本院認為，結(jié)合雙方當事人的訴辯主張，本案二審爭議的焦點問題是：1,、涉案違約金的數(shù)額如何計算,；2、安徽三建享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款數(shù)額是否包括1200萬元,；3,、安徽三建應(yīng)否向桂溪公司移交樁基工程資料；4,、安徽三建對欠付工程款利息的訴訟請求與違約金的訴訟請求是否構(gòu)成重復主張；5,、一審法院對代理費的認定是否有誤,。

關(guān)于涉案違約金的數(shù)額如何計算問題

本院認為，該問題主要涉及違約金的基數(shù)及違約金的調(diào)整兩個方面的問題

1,、違約金的基數(shù),。2011年8月19日，安徽三建與桂溪公司簽訂《解除合同框架協(xié)議》,，就雙方原簽署的萬嘉世貿(mào)廣場建設(shè)工程施工合同經(jīng)協(xié)商一致后予以解除,。桂溪公司未按照《解除合同框架協(xié)議》約定支付安徽三建前期施工的工程款，構(gòu)成違約,。根據(jù)《解除合同框架協(xié)議》第六條約定,，桂溪公司應(yīng)每日按照應(yīng)付款項（應(yīng)付款項＝結(jié)算總價+履約保證金+1200萬元－已付工程款）的千分之三支付安徽三建違約金。依此計算公式,，1000萬履約保證金是應(yīng)付款項的組成部分,，一審判決未將1000萬履約保證金計入桂溪公司應(yīng)付款項與合同約定不符，本院予以糾正,。依據(jù)合同約定,，桂溪公司應(yīng)付款項也即是本案違約金的基數(shù)應(yīng)是48554599元〔48554599＝87521994（結(jié)算總價）+1000萬（履約保證金）+1200萬元－60967395〕。安徽三建稱違約金計算基數(shù)應(yīng)加上1000萬履約保證金的上訴理由成立,，本院予以支持,。

2、違約金的調(diào)整,。桂溪公司未按約支付工程款,，構(gòu)成違約。根據(jù)《解除合同框架協(xié)議》第六條約定,，桂溪公司應(yīng)按照日千分之三支付違約金,。桂溪公司以約定違約金過分高于安徽三建的損失為由，請求調(diào)整,。遲延支付工程款可確定的損失主要是對資金的占用,，通常是銀行貸款利息損失。桂溪公司請求按照銀行存款利息認定損失依據(jù)不足，安徽三建請求按照其向其他公司高額融資利息作為確定損失的依據(jù)于法無據(jù),。據(jù)此,，一審法院在安徽三建對因桂溪公司違約造成的損失未提供充分依據(jù)的情況下，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率130%計算違約損失并無不當,，本院予以維持,。

（二）關(guān)于安徽三建享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款數(shù)額是否包括1200萬元問題

本院認為，安徽三建與桂溪公司建設(shè)工程施工合同解除后,，雙方在《解除合同框架協(xié)議》第一條約定,，桂溪公司同意在實際結(jié)算總價基礎(chǔ)上增加1200萬元造價給安徽三建。雖然雙方在該條約定中并沒有明確1200萬是補償款,，但在該條中表明增加1200萬的原因是因為安徽三建按照合同約定支付了1000萬履約保證金及為該項目的工程建設(shè)進行了資金等各項投入,。正是基于1200萬款項中已包括桂溪公司占用安徽三建1000萬履約保證金給予的補償，雙方才在《解除合同框架協(xié)議》第三條第3款中同時約定,，桂溪公司無息返還1000萬履約保證金,。關(guān)于1200萬的補償性質(zhì)，雙方亦在《解除合同框架協(xié)議》第六條中明確,，該協(xié)議解決的主要問題是對安徽三建前期施工的工程款結(jié)算與清算,、損失補償、返還履約保證金,、工程場地與資料交接的框架協(xié)議,。據(jù)此，一審法院認定1200萬元是桂溪公司因中途解除合同給予安徽三建的補償款并無不當,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第三條規(guī)定：建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬,、材料等實際支付的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,。安徽三建稱其享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款范圍包括1200萬元的上訴理由不能成立,，本院不予支持。

（三）關(guān)于安徽三建應(yīng)否向桂溪公司移交樁基工程資料問題

本院認為,，《解除合同框架協(xié)議》是雙方解除合同并對前期施工的工程款結(jié)算與清算,、損失補償、返還履約保證金,、工程場地與資料交接進行約定的框架協(xié)議,。資料的交接是《解除合同框架協(xié)議》中約定的內(nèi)容，且雙方在一審法院審理過程中,，已進行過資料移交,，桂溪公司對此亦提出明確的訴訟請求。安徽三建稱桂溪公司該項訴訟請求不明確,，不應(yīng)支持的上訴理由缺乏依據(jù),，本院不予支持,。

（四）安徽三建對欠付工程款利息的訴訟請求與違約金的訴訟請求是否構(gòu)成重復主張問題

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,，按照約定處理,；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息,。工程款利息是法定孳息,，違約金是一方違約時因其違約行為給對方造成損失的賠償，二者性質(zhì)不同,。安徽三建對工程款利息的訴訟請求與違約金的訴訟請求不構(gòu)成重復主張,。安徽三建要求桂溪公司支付欠付工程款利息的上訴理由成立，本院予以支持,。

（五）關(guān)于一審判決對代理費的認定是否有誤問題

本院認為,，二審審理期間，安徽三建提交九張增值稅發(fā)票,，共計80萬元。桂溪公司對票據(jù)的真實性,、關(guān)聯(lián)性不持異議,。該項費用是桂溪公司不按約支付工程款導致本案訴訟所致。根據(jù)《解除合同框架協(xié)議》第十條約定,，過錯方應(yīng)承擔守約方為此支付的訴訟費,、律師費等損失。據(jù)此,，桂溪公司應(yīng)承擔相應(yīng)費用,。安徽三建稱桂溪公司應(yīng)支付80萬代理費的上訴理由成立，本院予以支持,。

綜上,，安徽三建的上訴請求部分成立，本院予以支持,。

四,、裁判結(jié)果

（一）維持福建省高級人民法院（2012）閩民初字第33號民事判決第二項、第四項,、第六項,；

（二）撤銷福建省高級人民法院（2012）閩民初字第33號民事判決第五項；

（三）變更該判決第一項為：漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向安徽三建工程有限公司支付下欠工程款38554599元及利息和違約金（工程款利息以38554599元為基數(shù),，自2011年10月22日起至本判決確定的還款之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計息,；違約金以48554599元為基數(shù)，自2011年10月22日起至本判決確定的還款之日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率130%計算）,；

（四）變更該判決第三項為：漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向安徽三建工程有限公司支付律師代理費150萬元,；

（五）駁回安徽三建工程有限公司的其他上訴請求,。

一審案件本訴受理費483779.9元，減半收取為241890元,，由漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔151890元,，安徽三建工程有限公司負擔90000元；訴訟保全費5000元,，反訴案件受理費52454元,，減半收取為26227元，均由漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔,；鑒定費326121元,，由漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔269681元，安徽三建工程有限公司負擔56440元,。二審案件受理費287756元,，由安徽三建工程有限公司負擔115102.4元，漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔172653.6元,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項,。