一,、證券是眾籌的法律屬性

眾籌興起于互聯(lián)網(wǎng)而又別于傳統(tǒng)金融,，究竟其法律屬性為何，不僅涉及當(dāng)事各方權(quán)利義務(wù),，也是監(jiān)管機(jī)構(gòu)研究采取何種監(jiān)管模式的起點(diǎn),，有必要從源頭進(jìn)行厘清。

(一)眾籌的本質(zhì)是融資

目前對(duì)眾籌屬性的描述更多地停留在業(yè)務(wù)操作層面,，比如有業(yè)內(nèi)人士稱其為“集眾人之智,，籌眾人之力，圓眾人之夢(mèng)”,，籌的不止是資金,，還有智力、人氣等等,，這種非法律術(shù)語(yǔ)的描述更多地表現(xiàn)了眾籌支持者的內(nèi)心意愿,，卻沒(méi)能抓住最核心的本質(zhì)。

(二)融資憑證是證券法理論上的證券

在關(guān)于眾籌的屬性以及可能面臨的法律規(guī)制,，討論較多有兩個(gè)方向：

1,、是否屬于非法吸收公眾存款。

2,、是否屬于非法發(fā)行有價(jià)證券,。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題已經(jīng)有不少研究,，而應(yīng)該說(shuō)只要不踩監(jiān)管部門劃定的“紅線”，眾籌業(yè)務(wù)并不等同于非法吸收公眾存款,，這一點(diǎn)在國(guó)內(nèi)監(jiān)管部門和業(yè)界取得一定共識(shí),。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該分兩個(gè)層次去理解,，一是眾籌是否為證券,，二是眾籌是否屬于證券法上的“公開發(fā)行”。

(三)證券的法律屬性

1,、從證券法理論來(lái)看,，證券的法律屬性有四方面：直接投資工具、證權(quán)證券,、標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)利憑證和可流通性,。

2、國(guó)內(nèi)有學(xué)者指出如滿足以下條件即為證券：出錢投資,、共同的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè),、他人的努力和贏利期望。由此觀之,，在證券法理論上“證券”的范圍非常廣,，既包括常見(jiàn)的股票、債券,、證券投資基金份額,、證券衍生產(chǎn)品，也包括各種投資合同,、利潤(rùn)分享協(xié)議等等,。

二、眾籌操作處于灰色地帶

目前國(guó)內(nèi)眾籌業(yè)務(wù)特別是涉及股權(quán)債權(quán)的業(yè)務(wù),，在實(shí)際操作中遇到不少法律和風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題,，雖然業(yè)內(nèi)積極應(yīng)對(duì)，但是一些法律問(wèn)題仍然無(wú)法解決,。

1,、眾籌平臺(tái)的法律地位不明

究竟眾籌平臺(tái)什么功能，對(duì)其是否需要設(shè)置法律上的特殊條件,，目前這些問(wèn)題甚少被提及,，對(duì)其法律屬性的研究更是缺位，而這是眾籌必須解決的首要問(wèn)題,。本文認(rèn)為眾籌乃是融資行為,，涉及的融資憑證乃是證券，故眾籌平臺(tái)即是融資行為的特定場(chǎng)所,，可視為縮小版的“證券交易所”,。從國(guó)內(nèi)國(guó)外證券監(jiān)管制度來(lái)看,，證券業(yè)務(wù)主體都應(yīng)置于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管之下，得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)或注冊(cè)方可開展業(yè)務(wù),。而現(xiàn)在國(guó)內(nèi)的眾籌平臺(tái)并不具備開展證券業(yè)務(wù)的資格,，監(jiān)管部門亦未制定相關(guān)法規(guī)，這種“先天不足”不得不說(shuō)是法律上的缺陷,。

2,、無(wú)法回避“公開發(fā)行”限制

上述關(guān)于公開發(fā)行的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是眾籌業(yè)務(wù)面臨的三大難題，所謂的“規(guī)避措施”未必能達(dá)到效果,。比如面對(duì)不特定對(duì)象和公開勸誘問(wèn)題,，有人提出采用會(huì)員制，必須是網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員才能看到宣傳信息,，對(duì)信息受眾作出一定限制,。所謂不特定，乃是指發(fā)行人面對(duì)投資者的不特定,，在項(xiàng)目發(fā)布前發(fā)行人與潛在投資者之間并無(wú)特別之關(guān)系,，不管是注冊(cè)會(huì)員還是限定信息瀏覽人數(shù)，都只是受眾的篩選條件,，并非是特定對(duì)象的構(gòu)成要件,。事實(shí)上這與參加投資推廣會(huì)需要邀請(qǐng)函類似，并不能必然說(shuō)明對(duì)象為特定,。

3,、尋找“非公開發(fā)行”面臨障礙

非公開發(fā)行亦稱私募，這在國(guó)外成熟的資本市場(chǎng)中是非常重要的證券發(fā)行方式,。由于私募不涉及社會(huì)公眾利益故而受到的法律監(jiān)管與約束較公募為少，所以在國(guó)內(nèi)有人提出把眾籌做成私募,，以避免法律過(guò)多的監(jiān)管,。然而以目前情況來(lái)看，國(guó)內(nèi)并未對(duì)私募進(jìn)行全面立法,?！蹲C券法》只規(guī)定了證券公開發(fā)行，對(duì)非公開發(fā)行沒(méi)有規(guī)定,；《證券投資基金法》有相關(guān)私募的規(guī)定,，但該法規(guī)制對(duì)象是證券投資基金并非證券法理論上的“證券”。而且事實(shí)上,，現(xiàn)有的眾籌操作模式帶有明顯的公開發(fā)行特征,，在此法律框架下很難找到將眾籌操作成私募的法律依據(jù)。