一,、證券是眾籌的法律屬性

眾籌興起于互聯(lián)網(wǎng)而又別于傳統(tǒng)金融，究竟其法律屬性為何,，不僅涉及當(dāng)事各方權(quán)利義務(wù),，也是監(jiān)管機(jī)構(gòu)研究采取何種監(jiān)管模式的起點(diǎn)，有必要從源頭進(jìn)行厘清,。

(一)眾籌的本質(zhì)是融資

目前對眾籌屬性的描述更多地停留在業(yè)務(wù)操作層面,，比如有業(yè)內(nèi)人士稱其為“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”,，籌的不止是資金,，還有智力、人氣等等,，這種非法律術(shù)語的描述更多地表現(xiàn)了眾籌支持者的內(nèi)心意愿,，卻沒能抓住最核心的本質(zhì)。

(二)融資憑證是證券法理論上的證券

在關(guān)于眾籌的屬性以及可能面臨的法律規(guī)制,，討論較多有兩個(gè)方向：

1,、是否屬于非法吸收公眾存款。

2,、是否屬于非法發(fā)行有價(jià)證券,。

對于第一個(gè)問題已經(jīng)有不少研究，而應(yīng)該說只要不踩監(jiān)管部門劃定的“紅線”,，眾籌業(yè)務(wù)并不等同于非法吸收公眾存款,，這一點(diǎn)在國內(nèi)監(jiān)管部門和業(yè)界取得一定共識。

對于第二個(gè)問題,，應(yīng)該分兩個(gè)層次去理解,，一是眾籌是否為證券，二是眾籌是否屬于證券法上的“公開發(fā)行”,。

(三)證券的法律屬性

1,、從證券法理論來看，證券的法律屬性有四方面：直接投資工具,、證權(quán)證券,、標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)利憑證和可流通性。

2,、國內(nèi)有學(xué)者指出如滿足以下條件即為證券：出錢投資,、共同的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè),、他人的努力和贏利期望,。由此觀之，在證券法理論上“證券”的范圍非常廣,，既包括常見的股票,、債券、證券投資基金份額,、證券衍生產(chǎn)品,，也包括各種投資合同、利潤分享協(xié)議等等,。

二,、眾籌操作處于灰色地帶

目前國內(nèi)眾籌業(yè)務(wù)特別是涉及股權(quán)債權(quán)的業(yè)務(wù)，在實(shí)際操作中遇到不少法律和風(fēng)險(xiǎn)問題，雖然業(yè)內(nèi)積極應(yīng)對,，但是一些法律問題仍然無法解決,。

1、眾籌平臺的法律地位不明

究竟眾籌平臺什么功能,，對其是否需要設(shè)置法律上的特殊條件,，目前這些問題甚少被提及，對其法律屬性的研究更是缺位,，而這是眾籌必須解決的首要問題,。本文認(rèn)為眾籌乃是融資行為，涉及的融資憑證乃是證券,，故眾籌平臺即是融資行為的特定場所,，可視為縮小版的“證券交易所”。從國內(nèi)國外證券監(jiān)管制度來看,，證券業(yè)務(wù)主體都應(yīng)置于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管之下,，得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)或注冊方可開展業(yè)務(wù)。而現(xiàn)在國內(nèi)的眾籌平臺并不具備開展證券業(yè)務(wù)的資格,，監(jiān)管部門亦未制定相關(guān)法規(guī),，這種“先天不足”不得不說是法律上的缺陷。

2,、無法回避“公開發(fā)行”限制

上述關(guān)于公開發(fā)行的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是眾籌業(yè)務(wù)面臨的三大難題,，所謂的“規(guī)避措施”未必能達(dá)到效果。比如面對不特定對象和公開勸誘問題,，有人提出采用會員制,，必須是網(wǎng)站注冊會員才能看到宣傳信息，對信息受眾作出一定限制,。所謂不特定,，乃是指發(fā)行人面對投資者的不特定，在項(xiàng)目發(fā)布前發(fā)行人與潛在投資者之間并無特別之關(guān)系,，不管是注冊會員還是限定信息瀏覽人數(shù),，都只是受眾的篩選條件，并非是特定對象的構(gòu)成要件,。事實(shí)上這與參加投資推廣會需要邀請函類似,，并不能必然說明對象為特定。

3,、尋找“非公開發(fā)行”面臨障礙

非公開發(fā)行亦稱私募,，這在國外成熟的資本市場中是非常重要的證券發(fā)行方式。由于私募不涉及社會公眾利益故而受到的法律監(jiān)管與約束較公募為少,，所以在國內(nèi)有人提出把眾籌做成私募,，以避免法律過多的監(jiān)管,。然而以目前情況來看，國內(nèi)并未對私募進(jìn)行全面立法,?！蹲C券法》只規(guī)定了證券公開發(fā)行，對非公開發(fā)行沒有規(guī)定,；《證券投資基金法》有相關(guān)私募的規(guī)定,，但該法規(guī)制對象是證券投資基金并非證券法理論上的“證券”。而且事實(shí)上,，現(xiàn)有的眾籌操作模式帶有明顯的公開發(fā)行特征,，在此法律框架下很難找到將眾籌操作成私募的法律依據(jù)。