一、基本案情

李其亮為支持自己的主張向原審提交以下證據(jù),，經(jīng)汾西醫(yī)院的委托代理人郭孝謙、同順康公司及雙羊公司的委托代理人張矛、醫(yī)科大二院的委托代理人汪忠質(zhì)證后,，由原審做出以下認定：

1,、李其亮在汾西礦業(yè)集團的住院病歷,、診斷證明書各1份,；證明李其亮傷情,、使用鈦質(zhì)接骨板的事實,、出院診斷為治愈是錯誤的,；2,、轉(zhuǎn)院申請書1份,，證明李其亮的轉(zhuǎn)院事實,；3、李其亮在醫(yī)科大二院的病歷1份,，證明再次手術(shù)的診療經(jīng)過事實,，對李其亮骨不愈合繼續(xù)治療經(jīng)過。該病歷記載術(shù)中原接骨板骨表面可見銀灰色內(nèi)固定殘留物,，骨折段端未愈合,，探查隨腔不通；4,、醫(yī)科大二院的診斷治療建議書,、診療手冊各1份，證明第三人作出了術(shù)后骨不愈合的診療結(jié)果,；5,、照片6張；照片來源是醫(yī)科大二院的醫(yī)生,，主治的大夫拍攝后經(jīng)過手術(shù)醫(yī)生同意傳到李其亮手機上的,，時間是手術(shù)當(dāng)日2013年11月13日，系手術(shù)過程中的關(guān)鍵截圖,，證明鈦質(zhì)接骨板和鈦質(zhì)接骨板下造成的金屬污染,，腐蝕的非常清楚，基本的損害后果事實；6,、司法鑒定意見書1份,；證明第一次起訴時，李其亮鑒定的是右側(cè)的髂骨，該處構(gòu)成十級傷殘,；7,、李其亮的工傷基本情況表1份,；證明工傷事實，原來工資每月6698元,；8、李其亮的工傷決定書1份及工傷之后2013年的工資情況,；證明2013年李其亮年收入23578元,；9,、李其亮及其配偶陳翠林,、被撫養(yǎng)人李陳志的戶口本復(fù)印件各1份,；證明被撫養(yǎng)人的身份情況及配偶情況，被撫養(yǎng)人李陳志，男,，2007年5月25日生,，系李其亮之子,；10,、錄音1份,，證明提交照片的拍攝時間,。該錄音是李其亮與山西醫(yī)科大學(xué)張大夫的同話記錄，證明李其亮的照片是醫(yī)生傳給李其亮的,，及照片的真實性合法性,；11,、（2015）工殘鑒字第003號司法鑒定意見書1份,，證明李其亮申請針對李其亮的骨不愈合,，重新切開進行手術(shù)進行鑒定,，鑒定結(jié)果為李其亮傷情構(gòu)成九級傷殘,。第一次審理時的鑒定是取髂骨,，已經(jīng)和工傷沒有關(guān)系了,，工傷之后，證明李其亮骨不愈合，是鈦質(zhì)接骨板質(zhì)量問題,，并進行了重新手術(shù)接骨,；12、鑒定費收據(jù)1份,，證明李其亮做二次鑒定時支出的鑒定費,；

三原審被告及原審第三人對李其亮提交的證據(jù)發(fā)表以下質(zhì)證意見：

汾西醫(yī)院認為：對汾西醫(yī)院出具的病歷、診斷證明書沒有異議,，手術(shù)后至李其亮出院前,，李其亮的愈合情況是好的，接骨板也未斷裂,，診療措施得當(dāng),，接骨板問題是出院后出現(xiàn)，就斷裂及原因,，李其亮應(yīng)自己舉證,；對于轉(zhuǎn)院申請，醫(yī)科大學(xué)住院病歷,，對其真實客觀性無法確認,，由法庭合議時綜合認定；對李其亮公司出具的工資證明我方認為應(yīng)出具工資條，不能證明收入情況,；司法鑒定十級傷殘無異議,；工傷職工基本情況表由合議庭認定，應(yīng)附工資條來證明,；李其亮出示的6張照片沒有證據(jù)來源,，是否是本人手術(shù)情況的反應(yīng)，從照片看不出來,，與本案關(guān)聯(lián)性不足,，不足以反映鈦質(zhì)接骨板的質(zhì)量問題；對于李其亮提交的錄音,，李其亮說的錄音中的人是不是李其亮主張的張大夫存在疑問,，我們不清楚，也無法證實,，且該證據(jù)和李其亮主張的接骨板存在質(zhì)量問題無關(guān)聯(lián)性,，質(zhì)量問題應(yīng)該由鑒定機構(gòu)確認；對于李其亮提交的（2015）工殘鑒字第003號司法鑒定意見書,，我們認為司法鑒定意見書九級,，上一次李其亮傷情的鑒定為十級，這段時間李其亮傷情未發(fā)生任何變化,，傷情未發(fā)生變化的情況下,，結(jié)論發(fā)生改變，鑒定的結(jié)論存在問題,。同一傷情進行鑒定,，第二次機構(gòu)應(yīng)高于第一次鑒定機構(gòu)；且造成李其亮傷情是因為在李其亮醫(yī)療手術(shù)行為所導(dǎo)致,，屬于正常的醫(yī)療治療行為,，不是因我方治療問題和接骨板質(zhì)量導(dǎo)致的，李其亮的九級傷殘不成立,；對被撫養(yǎng)人真實性無異議；對其他證據(jù)無異議,；

同順康公司與雙羊公司認為：骨折不愈合是臨床常有現(xiàn)象,，取髂骨導(dǎo)致的傷殘，是普遍醫(yī)療,、常規(guī)行為,，我們不認可。第一次手術(shù)到第二次手術(shù)一年多,，病人可能是經(jīng)?；顒右参醇皶r復(fù)查，在臨床中個別人是對金屬有反應(yīng)的,，反應(yīng)的情況各有不同,，通過顏色來確定質(zhì)量不合格,，不全面；李其亮提交的照片,，拍攝人,、被拍人及拍攝時間都沒有，并不能證明質(zhì)量存在問題,；我們銷售的鈦合金接骨板是有標志的,，SY是雙羊的標志，但是照片上未顯示,；從錄音中反應(yīng),，李其亮主張的醫(yī)生系山西醫(yī)科大學(xué)實習(xí)兩年的醫(yī)生，他只是做過很少的手術(shù),，其在錄音中稱他在臨床很少見到這種情況,，并不能證明板有質(zhì)量問題，該錄音與質(zhì)量問題無任何關(guān)系,；對（2015）工殘鑒字第003號司法鑒定意見書有異議,，我認為二次手術(shù)后不一定能造成九級傷殘；對其他證據(jù)沒有異議,。

醫(yī)科大二院認為：對證據(jù)的真實性不持異議,，但證明不了我們應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；對被撫養(yǎng)人真實性無異議,；手術(shù)中打開鈦質(zhì)接骨板是質(zhì)量問題還是個人因素,，我們不確定，但是李其亮的情況在臨床上確實是很少見,；對鑒定意見書的真實性無異議,；

經(jīng)合議庭評議后認為，以上證據(jù)形式合法,、內(nèi)容真實,，原審對其真實性均予以采信；

雙羊公司,、同順康公司向原審提交以下證據(jù)：

1,、雙羊公司的營業(yè)執(zhí)照及生產(chǎn)許可證，證明雙羊公司是經(jīng)國家核準生產(chǎn)醫(yī)療器械的合法企業(yè),；2,、雙羊公司的醫(yī)療器械注冊證，證明雙羊公司生產(chǎn)的鈦質(zhì)接骨板符合醫(yī)療器械產(chǎn)品市場準入規(guī)定,，該證由國家食藥監(jiān)局核發(fā),；3、雙羊公司的檢測報告3份；證明鈦質(zhì)接骨板符合國家標準,，是合格產(chǎn)品,；4、同順康公司的經(jīng)營許可證和營業(yè)執(zhí)照,，證明同順康公司系合法經(jīng)營,；

經(jīng)質(zhì)證，李其亮及汾西醫(yī)院及原審第三人醫(yī)科大二院對雙羊公司提交的證據(jù)發(fā)表以下質(zhì)證意見：

李其亮認為：1,、對雙羊公司的醫(yī)療器械產(chǎn)品許可無異議,，雙羊是合法的資質(zhì)機構(gòu)我們認可，但并不能說明生產(chǎn)的產(chǎn)品就一定合格,；雙羊公司的生產(chǎn)和經(jīng)營的合法性予以認可,。2、雙羊公司的檢測報告不能說明爭議的產(chǎn)品是合格的,，2011JG746檢驗報告第一頁型號標識是重建型在產(chǎn)品里是第八個,，我們是第六個，不是一種型號,，檢驗報告的檢驗日期,，應(yīng)該抽同類同批去檢驗是否合格，檢驗日期是2011年9月23日之后的每個階段的檢測未提交,。我們裝的產(chǎn)品是在2011年5月4日,，是在檢測報告之前，雙羊公司提交的檢測報告中的鈦質(zhì)接骨板跟我們安裝的不是一種,。3,、431號檢驗報告，產(chǎn)品收樣日期為2011年5月18日,，收樣到檢驗的時間大概為1年,，上一批次的檢驗結(jié)果我們要求對方提供。真實性合法性我們認可,，但是和本案沒有關(guān)聯(lián)性,。檢驗報告照片和合格證上的基本一樣，生產(chǎn)的批號不一樣,，不是一批,。雙羊公司提交的是鈦質(zhì)重建型檢驗報告，我們是上肢重建型,。抽樣的樣本檢測并不能代表產(chǎn)品本身,，應(yīng)檢驗產(chǎn)品本身,；4,、對其他證據(jù)無異議；

汾西醫(yī)院認為：1、醫(yī)療器械生產(chǎn)證及注冊證真實性予以認可,，雙羊公司是合法企業(yè),；2、3份檢測報告,，證明我們給李其亮手術(shù)中的接骨板是經(jīng)過國家檢測的合格產(chǎn)品,，天津的檢測報告是目前為止質(zhì)量檢驗的最權(quán)威公司。如果要檢驗該產(chǎn)品,，是破壞性的檢測,，該接骨板就不存在了。鈦質(zhì)接骨板質(zhì)量不存在異議,，如果有異議,，應(yīng)提交證據(jù)；3,、對其他證據(jù)無異議,。

原審第三人醫(yī)科大二院對以上證據(jù)的真實性認可。

經(jīng)合議庭評議后認為,，以上證據(jù)形式合法,，內(nèi)容真實，對以上證據(jù)的真實性均予以采信,；

原審第三人醫(yī)科大二院向原審提交以下證據(jù)：李其亮在該院的住院病歷1份,，證明我們是應(yīng)該給李其亮開刀的，我們給李其亮打開傷口,，看到需要治療的情況,，他造成這種情況與我們沒有關(guān)系；經(jīng)質(zhì)證,，李其亮認為原審第三人提交的診療過程,，李其亮存在異常表現(xiàn)，醫(yī)療過程中照片證明當(dāng)時李其亮的情況,；汾西醫(yī)院對客觀性,、真實性無異議，但認為與本案不存在直接的因果關(guān)系,，打開患者的傷口發(fā)現(xiàn)未愈合,，不能說明是產(chǎn)品有問題，醫(yī)生從目測也不能說明接骨板有問題,；同順康公司及雙羊公司認為病歷沒有說明板有問題,。經(jīng)合議庭評議后認為，該病歷形式合法,，內(nèi)容真實,，法院予以采信,；

根據(jù)以上認定的證據(jù)，并結(jié)合李其亮及其委托代理人周斌,、汾西醫(yī)院的委托代理人郭孝謙,、同順康公司及雙羊公司的委托代理人張矛、原審第三人醫(yī)科大二院的委托代理人汪忠的陳述,，原審查明案件事實如下：2012年6月29日,，李其亮在工作時受傷，負傷后在汾西醫(yī)院住院治療,，經(jīng)診斷為左鎖骨骨折,、左肱骨干骨折等，于2012年7月25日行左肱骨骨折切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù),，于2012年8月6日行左鎖骨內(nèi)固定術(shù),，于2012年10月19日出院。李其亮于2013年11月5日在醫(yī)科大二院住院,，經(jīng)診斷為左肱骨骨折術(shù)后骨不愈合,，于2013年11月13日行左肱骨干骨折術(shù)后不愈合內(nèi)固定取出術(shù)等手術(shù)，于2013年11月23日出院,。李其亮在汾西醫(yī)院行左肱骨骨折切開復(fù)位內(nèi)固定術(shù)時使用的鈦質(zhì)接骨板（上肢限制型,，1101003-0071）系同順康公司銷售，雙羊公司生產(chǎn),。李其亮于2015年4月17日委托介休市司法鑒定中心對李其亮左上肢骨折傷殘進行等級鑒定,，該鑒定中心出具（2015）工殘鑒字第003號司法鑒定意見書。該鑒定意見書載明被鑒定人是因工作時被砸傷致左側(cè)肱骨骨折,，多發(fā)性骨折,，并給予手術(shù)切開復(fù)位內(nèi)固定，評定為九級傷殘,。李其亮于2014年5月19日將汾西醫(yī)院,、醫(yī)科大二院訴至原審，原審以（2014）介民初字第686號民事判決書判決駁回李其亮的訴請,。李其亮上訴于晉中市中級人民法院后,，晉中市中級人民法院以（2015）晉中中法民終字第167號民事裁定書撤銷一審判決書并發(fā)回重審。重審中,，原審依法追加雙羊公司,、同順康公司參加本案訴訟。李其亮于2015年4月16日變更其訴請,，其主張的賠償額變更為257777元,。李其亮于本案庭審結(jié)束后向原審提出放棄對醫(yī)科大二院的訴訟主張，并提交書面申請,。

另查明,，李其亮系非農(nóng)業(yè)戶口,。李其亮配偶為陳翠林，兩人共同生育一子,，取名李陳志，2007年5月25日生,；山西省2014年城鎮(zhèn)居民人均消費支出為14637元,。山西省2014年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為24069元。山西省2014年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資為48969元,。以上為本案事實,。

原審認定，公民的生命健康權(quán)受法律保護,。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的,，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償,。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的,，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償”,；第59條的規(guī)定：”因藥品,、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷,，或者輸入不合格的血液造成患者損害的,，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償,?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機構(gòu)賠償后,，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償,。”

本案中,，李其亮主張汾西醫(yī)院給其做左肱骨內(nèi)固定手術(shù)的鈦質(zhì)接骨板存在缺陷從而導(dǎo)致其產(chǎn)生骨不愈合的后果,，進而導(dǎo)致李其亮再次手術(shù)產(chǎn)生各項損失。原審認定鈦質(zhì)接骨板屬于醫(yī)療器械,，醫(yī)療器械存在缺陷造成患者損害構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的,，必須具備醫(yī)療器械存在缺陷、存在人身傷害或財產(chǎn)損害的事實,、缺陷與損害事實間存在因果關(guān)系三個要件,。因醫(yī)療產(chǎn)品（醫(yī)療器械）的缺陷造成患者損害的，患者一方應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任,，醫(yī)療機構(gòu),、醫(yī)療產(chǎn)品銷售者,、生產(chǎn)者認為醫(yī)療產(chǎn)品不存在缺陷或者醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷與損害后果之間不存在因果關(guān)系的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任,。

本案中,，李其亮因左肱骨骨折到汾西醫(yī)院治療，汾西醫(yī)院在給李其亮行左肱骨內(nèi)固定術(shù)時植入鈦質(zhì)接骨板,，但術(shù)后李其亮產(chǎn)生骨不愈合情況,，以上事實是確實存在的。原審認為,，鈦質(zhì)接骨板作為植入人體用于支持,、連接受損肢體并輔助肢體恢復(fù)的醫(yī)療器械，因其對人體具有潛在危險,，對其安全性,、有效性必須嚴格控制，使其不存在危及人身安全的不合理的危險,。李其亮在汾西醫(yī)院術(shù)后發(fā)生骨不愈合情況并在醫(yī)科大二院再次做手術(shù),，李其亮已對其損害后果予以舉證證明，其盡到了舉證責(zé)任,。汾西醫(yī)院作為醫(yī)療機構(gòu),，雙羊公司作為生產(chǎn)者，同順康公司作為銷售者,，三原審被告認為鈦質(zhì)接骨板不存在缺陷且鈦質(zhì)接骨板的缺陷與李其亮的損害后果之間不存在因果關(guān)系,，三原審被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。雖原審被告雙羊公司向原審提交證據(jù)證明其為合法的生產(chǎn)醫(yī)療器械企業(yè)且擁有醫(yī)療器械注冊證,，但該證據(jù)僅僅可以證明原審被告雙羊公司系合法生產(chǎn)廠商,，并能證明該鈦質(zhì)接骨板不存在缺陷；原審被告雙羊公司提交的檢驗報告等證據(jù),，與該鈦質(zhì)接骨板無直接關(guān)聯(lián)性,，并不足以證明植入李其亮體內(nèi)的鈦質(zhì)接骨板不存在質(zhì)量缺陷；三原審被告亦未申請對李其亮使用的鈦質(zhì)接骨板是否存在缺陷進行相關(guān)司法鑒定,，故三原審被告并未排除該鈦質(zhì)接骨板存在危及人身安全的不合理的危險,。三原審被告提交的證據(jù)不足以證明該鈦質(zhì)接骨板不存在缺陷問題，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果,。且三原審被告也未提交證據(jù)證明存在法律規(guī)定的免責(zé)事由,。鑒于本案中，李其亮主張汾西醫(yī)院對其損害承擔(dān)賠償責(zé)任,，故在汾西醫(yī)院舉證不能的情況下,，應(yīng)對李其亮因左肱骨骨折術(shù)后骨不愈合造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

李其亮因骨不愈合造成一定的物質(zhì)損失和精神上的痛苦,，三原審被告對李其亮的物質(zhì)損失應(yīng)予以賠償,，并應(yīng)對李其亮精神上的痛苦給予物質(zhì)撫慰,。原審結(jié)合以上證據(jù)對李其亮主張的損失認定如下：關(guān)于營養(yǎng)費，李其亮住院18天,，按照每天30元的標準計算,，為540元；關(guān)于住院伙食補助費,，李其亮住院18天,，按照山西省國家工作人員出差伙食補助費的標準每天50元計算，為900元,；關(guān)于殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級,，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的,，年齡每增加一歲減少一年,；七十五周歲以上的，按五年計算,。李其亮左肱骨骨折并手術(shù)切開復(fù)位內(nèi)固定,，構(gòu)成九級傷殘，李其亮系非農(nóng)業(yè)戶口,，按照該計算標準,，殘疾賠償金計算為96276元（24069元/年×20年×20%)；關(guān)于被撫養(yǎng)人生活費,，被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度,，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的,，計算至十八周歲,；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年,。但六十周歲以上的,，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的,，按五年計算,。被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的,，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負擔(dān)的部分,。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額,?！崩钇淞恋谋环鲳B(yǎng)人確定為其子李誠志,，李誠志為2007年5月25日生，現(xiàn)年8周歲,，則被扶養(yǎng)人生活費為14637元（14637元/年×10年×20%/2),。原審將被扶養(yǎng)人生活費計入傷殘賠償金，則傷殘賠償金共計110913元,，但考慮到李其亮左側(cè)肱骨骨折系工作時受傷所致,，后在汾西醫(yī)院術(shù)后產(chǎn)生骨不愈合，兩種因素共同導(dǎo)致李其亮傷情構(gòu)成九級傷殘,，故酌定汾西醫(yī)院應(yīng)對李其亮的殘疾賠償金承擔(dān)50%的賠償責(zé)任,，即由汾西醫(yī)院承擔(dān)55456.5元；關(guān)于李其亮主張的因骨不愈合導(dǎo)致的誤工費,，原審酌情以自2012年10月19日李其亮從汾西醫(yī)院出院起至2013年11月23日李其亮從醫(yī)科大二院出院止計算李其亮的誤工時間,，共計365天，以山西省2014年城鎮(zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資48969元作為計算標準,，則李其亮的誤工費為48969元,；關(guān)于精神損害撫慰金，考慮其傷情,，給其生活和工作帶來不便,，對其精神造成一定的損害，原審根據(jù)原審被告的過錯程度,、李其亮身體受到的損害程度,、受訴法院所在地平均生活水平等因素，酌定為5000元,；鑒定費1640元,，該證據(jù)有合法票據(jù)予以佐證，故予以支持,。

綜上所述,，李其亮的損失共計112505.5元。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定,，汾西醫(yī)院作為醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)對李其亮的以上損失承擔(dān)賠償責(zé)任,。汾西醫(yī)院在賠償后，有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定向其它責(zé)任人追償,。故依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條,、第二十二條、第四十三條,、第五十九條,、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一、二款、第二十條,、第二十三條,，第二十四條、第二十五條,、第二十八條,、第三十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條一款,、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定,，原審判決如下：一、限汾西醫(yī)院于判決生效之日起十日內(nèi)賠償李其亮住院伙食補助費,、殘疾賠償金等共計112505.5元,；二、駁回李其亮的其它訴訟請求,。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,。案件受理費5166.66元,，由汾西醫(yī)院負擔(dān)2550.1元,，由李其亮負擔(dān)2616.56元,。

一審宣判后，汾西醫(yī)院不服,，上訴稱,，一、本案醫(yī)療產(chǎn)品鈦質(zhì)接骨板的質(zhì)量缺陷的證明責(zé)任,，不應(yīng)由上訴人承擔(dān),。二、在本案已追加其他同案被告的情況下,，應(yīng)直接判決其他同案被告為責(zé)任承擔(dān)主體,。三、被上訴人因二次手術(shù)取骨植骨而發(fā)生的骨折不構(gòu)成傷殘,，原審判決中傷殘賠償金和被撫養(yǎng)人生活費應(yīng)予剔除,。被上訴人二次手術(shù)中取骨和植骨系醫(yī)療手術(shù)措施，與上訴人的醫(yī)療行為無關(guān),，法律意義上的傷殘賠償,，是因故意或過失行為侵犯他人身體健康權(quán)而導(dǎo)致的法律后果或責(zé)任承擔(dān)，顯然,，被上訴人的所謂九級傷殘并非由上訴人所導(dǎo)致,，而是醫(yī)學(xué)意義上的治療行為，原審將被上訴人的二次手術(shù)中造成的取骨植骨手術(shù)視為法律意義上的傷殘，顯然毫無法律依據(jù),，也極不合情理,。我方一并要求作出傷殘鑒定意見的鑒定人到庭參加質(zhì)證，做出說明,。

綜上,，請二審在公正審理的基礎(chǔ)上，撤銷原判第一項,，依法改判,，駁回被上訴人李其亮對上訴人的訴訟請求。本案一,、二案訴訟費用判由被上訴人承擔(dān),。

被上訴人李其亮?xí)娲疝q要求駁回上訴，盡快執(zhí)行判決,。

原審被告同順康公司,、雙羊公司及原審第三人醫(yī)科大二院均未書面答辯。

經(jīng)審理查明事實與一審一致,。

二,、爭議焦點

1、原審確定舉證責(zé)任是否有誤,；

2,、上訴人應(yīng)否向被上訴人李其亮承擔(dān)賠償責(zé)任，其他同案原審被告在本案中應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任,；

3,、原審確定的被上訴人李其亮的傷殘賠償金和被撫養(yǎng)人生活費應(yīng)否予以剔除。

三,、法律分析

關(guān)于第一個焦點,，本案所涉鈦質(zhì)接骨板屬于醫(yī)療器械，為醫(yī)療產(chǎn)品,，因醫(yī)療產(chǎn)品缺陷造成患者損害的,，患者一方應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機構(gòu),、醫(yī)療產(chǎn)品銷售者,、生產(chǎn)者認為醫(yī)療產(chǎn)品不存在缺陷或者醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷與損害后果之間不存在因果關(guān)系的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任,。李其亮因左肱骨骨折到汾西醫(yī)院治療,，汾西醫(yī)院在給李其亮行左肱骨內(nèi)固定術(shù)時植入鈦質(zhì)接骨板，但術(shù)后李其亮產(chǎn)生骨不愈合情況的事實,，各方當(dāng)事人均無異議,。而鈦質(zhì)接骨板作為植入人體的醫(yī)療器械,，對人體具有潛在危險，對其安全性,、有效性必須嚴格控制,，使其不存在危及人身安全的不合理的危險。李其亮在汾西醫(yī)院術(shù)后發(fā)生骨不愈合情況并在醫(yī)科大二院再次做手術(shù),，李其亮已對其損害后果予以舉證證明,，其盡到了舉證責(zé)任。汾西醫(yī)院作為醫(yī)療機構(gòu),，雙羊公司作為生產(chǎn)者,，同順康公司作為銷售者，依法應(yīng)對鈦質(zhì)接骨板不存在缺陷且鈦質(zhì)接骨板的缺陷與李其亮的損害后果之間不存在因果關(guān)系,，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任,。原審對此認定無誤，不存在確定舉證責(zé)任錯誤,，上訴人主張該院不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任無法律依據(jù),。

關(guān)于第二個焦點，雙羊公司作為生產(chǎn)商所提供的證據(jù)關(guān)聯(lián)性,、證明力不足,，不足以證實植入李其亮體內(nèi)的鈦質(zhì)接骨板不存在質(zhì)量缺陷，三原審被告亦未申請對李其亮使用的鈦質(zhì)接骨板是否存在缺陷進行相關(guān)司法鑒定,。三原審被告提交的證據(jù)不足以證明該鈦質(zhì)接骨板不存在缺陷問題,，原審認定依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果無誤。但鑒于本案中,，李其亮一審審理時明確主張的是要求汾西醫(yī)院對其損害承擔(dān)賠償責(zé)任,，故原審判定由該院對李其亮因左肱骨骨折術(shù)后骨不愈合造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任并無不當(dāng),。上訴人汾西醫(yī)院在向被上訴人李其亮賠償后,，可向有責(zé)任的生產(chǎn)商、銷售商追償,。

關(guān)于第三個焦點,，李其亮因二次手術(shù)取骨植骨而發(fā)生的骨折已經(jīng)構(gòu)成傷殘，有鑒定結(jié)論為據(jù),，而該傷殘后果系李其亮因左肱骨骨折術(shù)后骨不愈合造成導(dǎo)致,，原審確定上訴人應(yīng)對李其亮的傷殘賠償金和被撫養(yǎng)人生活費予以賠償并無不妥。

四,、裁判結(jié)果

綜上,，上訴人汾西醫(yī)院的各項上訴理由事實和法律依據(jù)均不足，對其上訴請求,，法院不予支持,。原審認定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持,。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定,，判決如下：

駁回上訴，維持原判,。

二審案件受理費550元,，由上訴人汾西醫(yī)院承擔(dān)。

本判決為終審判決,。

五,、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條,、第二十二條,、第四十三條、第五十九條

2,、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一,、二款、第二十條,、第二十三條,，第二十四條、第二十五條,、第二十八條,、第三十五條

3、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條一款

4,、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條