一,、加害給付的概念

加害給付,是指債務(wù)人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為,，它是產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的重要原因,。加害給付是一種特殊的違約行為，它屬于一種特殊的瑕疵履行行為,，也是一種特殊的侵權(quán)行為,。

二、加害給付的構(gòu)成要件

（一）行為的違法性與違約性　

即債務(wù)人的履行行為既不符合法律規(guī)定,，也不符合合同規(guī)定,。從違約性的角度看，債務(wù)人需違反了合同上的義務(wù),。從違法性的角度看,，債務(wù)人需違反了侵權(quán)法上的義務(wù)，包括侵害了他人之財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等法律所保護的權(quán)利,；也包括對他人為法律所保護的各種利益即法益的侵害,，如精神利益，純粹經(jīng)濟損失,。

（二）造成了債權(quán)人履行利益之外的其它利益損害

債務(wù)人的不適當(dāng)履行行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的其他損害,，即侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)或人身利益，但必須明確,，債權(quán)人的財產(chǎn)和人身利益遭受侵害必須是不適當(dāng)?shù)慕o付行為引起的,，兩者之間必須存在因果關(guān)系，否則不構(gòu)成加害給付,。

（三）債務(wù)人具有過錯　　

債務(wù)人之履行行為不適當(dāng)并造成了債務(wù)人履行利益以外的其它利益的損害,，這本身表明債務(wù)人具有過錯,，但合同法上的過錯與侵權(quán)法上的過錯之認定標準有所不同,。在違約責(zé)任的場合，采取推定的形式,，因加害給付行為是一種違約與侵權(quán)的雙重違法行為,，所以此處的過錯適用侵權(quán)法上的過錯認定標準。債務(wù)人沒有過錯不構(gòu)成加害給付,。

 三,、我國司法實踐－－加害給付時的法律適用

《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方違約行為，侵害對方人身,、財產(chǎn)權(quán)益的,，受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體分析,，這一條款主要確立了以下三項規(guī)則：

（一）確認了責(zé)任競合的構(gòu)成要件,。即必須是一種違約行為同時侵犯了非違約方的人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)益時,，才構(gòu)成責(zé)任競合。

（二）允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇,。也就是說,，在發(fā)生責(zé)任競合時，要由受害人做出選擇而不是有司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式,。在通常情況下,，受害人能夠選擇對其最為有利的責(zé)任方式。

（三）受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任形式提出請求,，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求,，法院也只能滿足受害人的一種請求。

由此可見,，我國有關(guān)責(zé)任競合的立法采用了允許競合和選擇請求權(quán)制度,。這一制度的確定充分尊重了當(dāng)事人的意識，考慮了雙方當(dāng)事人的利益均衡和法律法規(guī)的協(xié)調(diào)運用,，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責(zé)任形式,，從而使其損失得到最充分的補償。但我國立法也有例外,，因此我們應(yīng)具體問題具體分析,。 對于受害人遭受的履行利益之外的其他損失如何進行救濟，則需要區(qū)別對待：

 1,、法律明確規(guī)定采用侵權(quán)法上的責(zé)任方式予以救濟的,，受害人只能以侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，法院只能適用侵權(quán)法的規(guī)定做出判決,。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《醫(yī)療事故處理條例》明確規(guī)定相關(guān)情形的加害給付導(dǎo)致的固有利益損害（缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致購買方人身或財產(chǎn)損失,、醫(yī)療事故導(dǎo)致患者人身損害）適用侵權(quán)責(zé)任規(guī)則,，不適用買賣合同和醫(yī)療合同項下的違約責(zé)任。

2,、法律明確規(guī)定采用合同法上的責(zé)任方式予以救濟的,，受害人只能以違約責(zé)任請求權(quán)提出請求，加害人只承擔(dān)違約責(zé)任,，法院只能適用合同法規(guī)定做出判決,。從我國已有的法律、司法解釋來看,，尚不能得出某種加害給付專屬適用合同法的結(jié)論,。但是，有爭議的是合同法第302條的規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意,、重大過失造成的除外,。”既如前述,，合同法第122條為一般性規(guī)定,，那么合同法第302條是一般性規(guī)定還是特別規(guī)定呢？因為二者都規(guī)定在同一法律文本中,，對其定位會有爭議,，可以得出兩種不同的解釋結(jié)論：第一，如果將第302條理解為特別規(guī)定（因為其是有關(guān)旅客運送合同中加害給付的規(guī)定）,，則受害人沒有選擇的余地,，只能依據(jù)違約責(zé)任請求損害賠償。但是,，第302條只規(guī)定了損害賠償?shù)恼埱髾?quán)（或另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任）,，對于賠償?shù)臉?gòu)成要件、賠償?shù)姆秶?、?shù)額標準并沒有做出任何規(guī)定,。顯然合同法關(guān)于違約損害賠償?shù)脑瓌t、構(gòu)成要件,、賠償范圍,、數(shù)額標準（合同法第113條）不適用或基本不適用于此類案件。法官在法律適用上還需要將目光投向侵權(quán)法,，從侵權(quán)法中找到適當(dāng)?shù)囊?guī)則,。第二，如果不將合同法第302條理解為特別規(guī)定,，不發(fā)生特別法優(yōu)先適用的效果,，則受害人可以依據(jù)第122條選擇違約責(zé)任或選擇侵權(quán)責(zé)任。此時,，如果當(dāng)事人選擇違約責(zé)任,，則適用合同法第302條的規(guī)定。當(dāng)事人的選擇,，在某種意義上是繞了一個圈子,，又回到了侵權(quán)法,。這就是“從合同法第122條經(jīng)由第302條到人身損害賠償規(guī)則”,，最終在實體上總是侵權(quán)法發(fā)揮決定作用。如果當(dāng)事人選擇侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán),，法院一般只能適用侵權(quán)法的規(guī)定做出判決,。

3、法律沒有對采用何種民事法律責(zé)任方式予以救濟做出規(guī)定的,，則依據(jù)合同法第122條之規(guī)定,，受害人有選擇的權(quán)利,，加害人可能承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，法院在適用法律上則會基于受害人選擇的請求權(quán)之不同而有所不同,。