一,、風(fēng)險判斷

　　1,、發(fā)展風(fēng)險

　　發(fā)展風(fēng)險指不能預(yù)見的風(fēng)險。對任何臨床醫(yī)療技術(shù)在應(yīng)用之前,，有必要對這類技術(shù)后果進(jìn)行充分調(diào)查研究和試驗(yàn),，并且這個過程要嚴(yán)格遵循國家的有關(guān)規(guī)定。沒有國家規(guī)定的,，應(yīng)該遵循國際通行的程序規(guī)則,。在這種試驗(yàn)過程中可以觀察到這種技術(shù)本身所產(chǎn)生的后果，并且要對這種后果在今后的應(yīng)用中給以相應(yīng)的警示,。一般說來這種危險后果就是可預(yù)見的,，可預(yù)見是人們對技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果有了提前的認(rèn)識。但由于科研的局限性,，即使遵循了特定的程序,，也未能發(fā)現(xiàn)這一技術(shù)存在的危險，就構(gòu)成不可預(yù)見,。當(dāng)然就通常醫(yī)師個人而言,，其所應(yīng)用的技術(shù)大多是推廣技術(shù)，試驗(yàn)中的專業(yè)人士所不能預(yù)見的危險,，在具體應(yīng)用中醫(yī)師也當(dāng)然不能預(yù)見,。不可預(yù)見所考慮的不只是在于醫(yī)師的主觀心理，關(guān)鍵在于其運(yùn)用這一技術(shù)本身,，對某一技術(shù)原來不知的風(fēng)險,，一旦經(jīng)專業(yè)人士認(rèn)定有較大的風(fēng)險，醫(yī)師就當(dāng)即有回避的義務(wù),。如PPA風(fēng)險的發(fā)現(xiàn),，醫(yī)師當(dāng)然有使用回避的義務(wù)。

　　2,、合理風(fēng)險

　　合理風(fēng)險是指已經(jīng)預(yù)見而不可避免的風(fēng)險,。從邏輯上講，醫(yī)師對可預(yù)見的損害就有結(jié)果回避的義務(wù),，或采取措施阻止這種損害發(fā)生的義務(wù),。不可避免在這里有兩層含義：運(yùn)用這一技術(shù)本身不可避免和損害后果不可避免。

　?。?）運(yùn)用技術(shù)本身不可避免

　　由于醫(yī)學(xué)本身發(fā)展的局限,，有些技術(shù)本身在給患者解決痛苦的同時也可給其帶來傷害,，如麻醉中各種意外。盡管有這樣的可能,，但為了病人更大的生命健康利益,，在目前沒有更好的手段減輕手術(shù)中病人的疼痛的情況下，這種技術(shù)的應(yīng)用就變得不可避免,。對這種不可避免可以從三方面著手分析：其一,，看有無替代技術(shù)。如果有更好的解決手段而不采用,，就不屬于不可避免,，如以前膽囊摘除手術(shù)都要打開體表，這種體表損傷給病人帶來很大的痛苦,。而現(xiàn)在腹腔鏡技術(shù)已基本上解決了這一問題,，無需打開體表，減輕了病人的痛苦,；其二,，應(yīng)該看到這種替代技術(shù)的可行性。不能要求某一新技術(shù)剛剛在國外某醫(yī)院完成試驗(yàn),，而要求國內(nèi)醫(yī)師也提供這類技術(shù)。況且新技術(shù)往往需要高昂的費(fèi)用,，對這類技術(shù),，病人往往應(yīng)被告知有選擇權(quán)；其三,，要從利益比較上分析,。即這種技術(shù)本身帶給患者的損害的同時，也由此換取患者更大的生命健康利益,。對一位身患絕癥的患者,，可以采取極端治療措施?？墒菍σ话愕母忻?，沒有必要進(jìn)行大規(guī)模藥品治療，相反,，因這種治療帶給患者不可預(yù)見的損害,，就不能看作不可避免，從而使醫(yī)方失去抗辯權(quán),。所以,，利益比較在衡量不可避免時處于非常重要的地位。

　?。?）損害后果不能避免,。

　　預(yù)見到可能帶來的損害時,，醫(yī)方能夠阻止這種損害的可能性即損害避免的可能性。既然有可能存在的風(fēng)險,，醫(yī)方就有采取措施阻止風(fēng)險發(fā)生的義務(wù),，醫(yī)方違反了此義務(wù)就要承擔(dān)責(zé)任。但多數(shù)情況是醫(yī)方即便采取了相應(yīng)的措施,，仍然不可阻止風(fēng)險發(fā)生,，這就構(gòu)成損害不可避免。醫(yī)療中大量因醫(yī)療技術(shù)帶來的意外事故和并發(fā)癥都可歸于這一類,。在考察避免的可能性時要考慮到經(jīng)濟(jì)因素的制約,，要借鑒經(jīng)濟(jì)分析的方法。

　　3,、容許性風(fēng)險

　　容許性風(fēng)險系是為達(dá)成某種有益于社會目的之行為,，雖其性質(zhì)上，經(jīng)常含有某種侵害法益之抽象危險,，但此種危險如在社會一般意義上認(rèn)為相當(dāng)時,，既應(yīng)容許其危險行為為適法行為之意。

　　依傳統(tǒng)看法,，容許性風(fēng)險,，僅系責(zé)任阻卻要件事由，即雖系違法,，但無責(zé)任,。然而，由于科學(xué)之再進(jìn)步,，技術(shù)之再發(fā)展,，此類對社會有益而且有其必要之行為，所伴隨之抽象危險,，日益普遍,，認(rèn)為它違法之觀點(diǎn)，顯已不符合國民之感情之要求,，于是學(xué)者乃進(jìn)而以為,，容許性危險之行為本身，應(yīng)認(rèn)為系社會之相當(dāng)行為,，它自始應(yīng)久缺行為之違法性,，而為合法之行為，茍行為者于行為時,，遵守其應(yīng)盡之注意義務(wù),，雖其行為發(fā)生預(yù)見所及之危險，但無違法之可言,，甚至在構(gòu)成要件或損害之范圍之外,。

　　容許性風(fēng)險,，雖可阻卻違法，但并不是毫無限度的認(rèn)為,，其行為本身適法,，而是在價值行為容許時，便不能不有一定的一般標(biāo)準(zhǔn),，依目前通說,，判斷衡量容許性風(fēng)險之標(biāo)準(zhǔn)有三：①被害法益的重要性；②迫切危險的重大性,；③診療行為目的的正當(dāng)性及有效性,。可見,，容許性風(fēng)險大多是指合理風(fēng)險和發(fā)展風(fēng)險,。風(fēng)險是否被容許，還要考慮行為人是否盡到注意義務(wù),，行為人的行為對社會生活具有的價值越高,，其被容許的危險也愈高。與此相適應(yīng),，行為人應(yīng)有的注意義務(wù)能力也隨之愈高,。被容許風(fēng)險理論其主要功能在于把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍之內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了制止過于苛刻的追究過失責(zé)任的作用,。被容許風(fēng)險理論提出,，使對過失理論的研究跳出了傳統(tǒng)過失理論把注意義務(wù)違反局限于責(zé)任之中加以論述的局限，逐步轉(zhuǎn)于行為的違法性及構(gòu)成要件上,。行為人的行為除了使利益受到損害外，還必須違反其承擔(dān)的注意義務(wù),，這時才能對行為人加以譴責(zé),。容許性風(fēng)險理論被視為解放理論，它強(qiáng)調(diào)既然某些危險勢在難免,，那么就只應(yīng)當(dāng)要求危險業(yè)務(wù)者集中精力注意最可能發(fā)生危險結(jié)果的事項(xiàng),，縮小或限定其注意義務(wù)的范圍，不強(qiáng)求他對該危險業(yè)務(wù)可能導(dǎo)致的一切危險都有所注意,，而將某些注意義務(wù)配置給社會或從危險業(yè)務(wù)中得益的人,。

　　容許風(fēng)險理論已廣泛應(yīng)用于醫(yī)療行為，成為醫(yī)師免責(zé)和阻卻違法性的事由,。醫(yī)療行為本身的侵襲性,、風(fēng)險性、未知性,，其給患者帶來巨大的利益的同時也帶給患者各種副作用,。只要醫(yī)師盡了足夠的注意義務(wù),，這種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被允許，并不算違法,。

　　但這幾種風(fēng)險抗辯,，對醫(yī)師的預(yù)見能力和避免后果的能力要求是相當(dāng)高的。就現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)條件不能預(yù)見,、不可避免總是相對于可預(yù)見,、可避免而言，其間并無明顯的界限,，當(dāng)我們要求醫(yī)師對其運(yùn)用的醫(yī)療技術(shù)的結(jié)果具有準(zhǔn)確預(yù)知或切實(shí)有效避免時就到了不可預(yù)見,、不可避免的邊緣，甚至到了其領(lǐng)地,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為醫(yī)師以這種風(fēng)險進(jìn)行抗辯,，其注意能力的標(biāo)準(zhǔn)不是一般的醫(yī)療水準(zhǔn)，而是醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)或醫(yī)學(xué)科技的到達(dá)點(diǎn),。醫(yī)師一旦以這種抗辯成功,，也即可認(rèn)定其已盡到注意義務(wù)而免責(zé)。