分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為,，該總承包人并不退出承包關系,，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。

一,、建筑工程分包合法要件分類

從理論上分析,，建筑工程分包的合法要件分實質要件和形式要件兩大類，具體來說,，包括：

(一)主體要件,。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力,。

(二)責任要件,。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負責，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設單位負責；同時,，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任,。所負責任，包括技術,、質量,、安全、經(jīng)濟等法律責任和管理責任,。這里的責任,，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果,。事實上,，責任要件從屬于主體要件，責任能力是主體能力的一個方面,；這里單列出來,，只是為了強調(diào)而已。

(三)意思表示要件,。兩層含義：首先,，一般的，工程實行總分包的意思,，必須由建設單位,、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實,。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時,，必須經(jīng)建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動,，應在分包之前征得同意(這一點和《FIDIC土木工程合同條件》有關規(guī)定相一致),。勞務分包可以由分發(fā)包人決定。其次,，無論是專業(yè)分包還是勞務分包,，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內(nèi)容必須真實,，不能有欺詐和脅迫情形,。

(四)客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程,；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包,。

(五)形式要件。分包合同必須采用書面形式,。分包合同是建設工程合同的一種,，而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定,。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求,，更是建設工程合同外部管理的要求,；必要時還須經(jīng)過公證或鑒證。

只有實質要件和形式要件同時成立,，方構成合法有效的工程分包行為,。

二、建筑工程分包活動的特征  

1,、首先,，主體是特定的。一般的,，分發(fā)包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑業(yè)企業(yè),，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的,。建設單位不是分包市場的主體,。建設行政主管部門或工商行政管理機關等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體,，它們與市場主體之間的關系是建筑市場管理活動的縱向的行政關系,。  

2、其次,，客體是特定的,。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權利義務共同指向的對象,，包括承,、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務。交易客體必須是建筑工程中由法律,、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分,，或者從反面理解，交易客體不得是法律,、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。  

3,、最后,，主體之間的關系是橫向的平等的財產(chǎn)關系。它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等,。但不平等的情況現(xiàn)實存在,，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導,、管理和監(jiān)督,。