一,、基本案情

2008年3月14日,，原告因發(fā)現左乳腫塊至被告處就診。當日進行乳腺CT檢查：雙側乳腺腺體分布均勻,，形態(tài)正常,，基本對稱。左乳外下象限見一枚類卵圓形結節(jié)影,，邊緣毛糙,，平掃CT值約44HU，增強掃描CT值約93HU,，延遲掃描進一步強化,，CT值約110HU，余腺體密度未見明顯異常,。皮膚及皮下脂肪清晰,。乳頭乳暈區(qū)無異常。乳后間隙正常,。歡側腋下未見明顯腫大淋巴結,。診斷報告：左乳外下象限占位，考慮腫瘤性病變，纖維腺瘤可能,，惡變不排除,。3月17日在被告處進行B超檢查：雙乳房乳腺組織增厚，內部回聲紊亂,，局部乳腺導管擴張,。左乳腺外側相當于3點鐘處乳腺深層內見實質性低回聲區(qū)8×11×9mm,形態(tài)欠規(guī)則，內見強光點lmm,。 CDFI：未測及明顯彩色血流,。超聲提示：雙乳腺小葉增生;左乳內實質占位，MT不除外,。

2008年3月19日,，原告因“發(fā)現左乳腫塊2月余”至被告處住院治療。據住院病案記載：入院時?？茩z查：胸廓對稱,，雙乳對稱，乳頭無改變,。表面皮膚無改變,。左乳外側象限距乳頭約20mm處可捫及約1×2×2cm大小腫塊，無壓痛,，邊界規(guī)則,，表面光滑，移動度可,，與皮膚無粘連;右乳未及明顯腫塊,，雙側腋窩未及腫大淋巴結。入院后診斷：左乳腫塊一纖維瘤;慢性乳腺病,。3月20日原告在局麻下行左乳段葉切除術,。術中“標記手術切口，取左乳外側,，距乳頭2cm,，放射樣切口約3cm，逐層切開皮膚,、皮下組織,，術中捫及腫塊位于乳腺組織深處，大小約lcm×2cm×lcm腫塊,，質中,，與周組織邊界不清，且周圍乳腺組織有彌漫增厚,，遂行左乳段葉切除術,。冰凍病理檢查提示：左乳乳腺纖維腺病,，部分導管上皮增生”。術后予以抗感染治療,。病理診斷報告：(左側)乳腺纖維腺病們部分導管擴張,、潴留，部分區(qū)小葉增生,。經治療后原告于同年3月22日出院,。

2009年1月5日，原告在被告處再行B超檢查：雙乳房乳腺組織增厚,，內部回聲紊亂，乳腺導管擴張,。左乳腺處側相關于3點鐘處見低回聲17×41×35mm,，邊界清，內見彩色血流,，外形不規(guī)則,，內見光點1mm多枚。其內側另見低回聲5×6×6mm,。超聲提示：雙乳腺小葉增生,，左乳外側低回聲占位，性質待定,，請結合臨床,。

2009年1月9日，原告至復旦大學附屬腫瘤醫(yī)院閔行分院住院治療,。據出院小結記錄：發(fā)現左乳腫塊一年,，增大三月。查體：左乳外上方象限外側相當于3點手術疤痕下可捫及約3×4cm大小腫塊,，質硬,，表面欠光滑，邊緣不規(guī)則,，壓痛(一),，活動度差，皮膚粘連(±),，左腋下可捫及直徑1.5cm腫大淋巴結,，活動度較差，有壓痛,，質地硬,，右腋下及雙鎖骨上淋巴結未及明顯腫大。同日B超檢查：左乳實質性占位,，符合癌聲像圖表現,，左腋下淋巴結腫大(多發(fā)),，考慮癌變可能性大，雙乳腺小葉增生,，目前肝,、膽、胰,、脾,、腎、子宮,、卵巢未見明顯異常,。入院后診斷：左乳癌。同年1月13日在全麻下行左乳腺癌改良根治術,。術中“見腫瘤位于左乳外上象限,，相當于2-4點處，大小約4.0×4.0×5.5cm,，腫塊質硬,、邊界欠清”。冰凍切片病理報告提示：左乳浸潤性乳腺癌,。術后予以抗感染,、支持治療等。術后病理診斷：(1)(左乳)浸潤性導管癌Ⅲ級,，大小3×3×3cm,，淋巴管內見癌栓形成;(2)乳頭及殘腔基底未見腫瘤組織;(3)腋窩淋巴結見癌轉移(17/25)。酶標：CK (+),、ER (—),、PR (±)、P53(-),、C-erbB-2(+),、E-cardherin (±)、P63(-),、CK5/6(-),、Ki67指數0.65?？傇翰±頃\提示：(左乳)浸潤性導管癌,，厘級部分區(qū)域呈浸潤性微小乳頭狀癌形態(tài)，脈管內內癌栓,，乳頭及標本基底未見癌累及,，腋下淋巴結(18/27)見癌轉移。免疫組織(65236)示癌細胞：ER ++,，PR ++,，neu +++,，Mammoglobin +，GCDFP15-,。術后予以化療及靶向治療,。經治療后原告于2009年2月16日出院。出院診斷：左乳浸潤性導管癌(P-T2N2M0-Ⅲa期),。

之后,，原告為醫(yī)治上述疾病至復旦大學附屬腫瘤醫(yī)院閔行分院、復旦大學附屬腫瘤醫(yī)院,、上海群力中醫(yī)門診部等處繼續(xù)治療,，期間產生醫(yī)療、交通等費用,。

2009年9月8日,，經上海市閔行區(qū)衛(wèi)生局委托，上海市醫(yī)學會對于上述被告的醫(yī)療行為進行鑒定,，分析意見為：(1)依據現有送鑒病歷資料，醫(yī)方未能切除患xxx病灶,，僅為乳腺周轉組織,，存在明顯的醫(yī)療過失，其理由如下：①術前鉬靶顯示左乳有鈣化簇,，B超提示該區(qū)域低回聲占位,，CT證示卵圓結節(jié)，惡變并不能除外;②術中捫及腫塊位于乳腺組織深處約1×2×1cm,，周圍呈彌漫性增厚,，手術區(qū)應包含鈣化區(qū)乳腺組織，但切除物病理切片未見明顯結節(jié),，且未發(fā)現有鈣鹽沉著;③術后復查該腫塊仍在原手術切口下捫及到,，第二次手術后病理可見縫線肉芽腫位于癌腫組織旁，病灶內有鈣鹽沉著,，由此確定第一次手術未能切到病灶,。(2)患xxx病灶，延誤治療時機有直接的因果關系,，同時與疾病本身亦有一定的關聯性,。(3)若患者在第一次手術時作局部腫瘤根治術，有保留患側乳房的可能性,，現患者存在輕度功能障礙,，生活能自理。據此,，上海市醫(yī)學會作出鑒定結論：高某與上海市第五人民醫(yī)院醫(yī)療爭議構成醫(yī)療事故,，本病例屬于三級丁等醫(yī)療事故,，醫(yī)方承擔主要責任。

在本案審理過程中,，本院依法詢問了復旦大學附屬腫瘤醫(yī)院閔行分院關于原告在該院的治療情況,，同時詢問了赫塞汀、拉帕替尼等進口藥物的使用,、療效等情況,，據該院醫(yī)學人員介紹，該兩款藥物是治療癌癥的藥物,，現無替代品,。

原告訴稱：原告因發(fā)現左乳腫塊，于2008年3月14日就診于被告處,，3月20日進行手術,，并于3月22日出院。2008年底,，原告再次發(fā)現左乳腫塊,，即至被告處就診，于2009年1月5日行B起檢查,，提示：左乳占位,，性質待定。后原告就診于復旦大學附屬腫瘤醫(yī)院閔行分院,，診斷為左乳癌;并于2009年1月13日行左乳改良根治手術治療,，病理報告為：浸潤性導管癌，腋下淋巴結(18/27)見癌轉移,。2009年9月8日,，經上海市醫(yī)學會鑒定，被告行為屬于三級丁等醫(yī)療事故,，被告承擔主要責任,。原告認為，由于被告的過錯,，延誤了最佳治療時機,，導致腫瘤癌變，成為晚期乳癌,，使原告喪失了保乳的手術機會,，致使原告女性的重要器官缺失，同時也縮短了原告的生存期,，極其嚴重的損害了原告的生命健康,，也使原告及家屬的精神受到極大的摧殘，現訴請要求被告賠償醫(yī)療費人民幣(以下幣種同)703246.57元,、誤工費71320元,、住院伙食補助費3500元,、陪護費20789.78元、殘疾生活補助費125952元,、交通費3000元,、住宿費10500元、營養(yǎng)費24000元,、精神損害撫慰金100000元,，鑒定費3500元、律師費25000元,，并保留因發(fā)生后續(xù)醫(yī)療費對被告提起訴訟的權利,。

被告辯稱：對于醫(yī)療事故鑒定結論無異議，對于原告的各項損失應依法認定并愿意承擔70%的賠償責任,，其中醫(yī)療費中原告使用的赫賽汀,、拉帕替尼等非醫(yī)保范圍基本用藥不予認可，誤工費原告未提供證據證明不予認可,，住院伙食補助費無異議,，陪護費可按30~40元每天予以認定，殘疾賠償金應按2008年的標準計算為116388元,，交通費酌情認可1000元,， 住宿費原告未舉證證明不予認可，營養(yǎng)費非屬醫(yī)療事故處理條例中的賠償項目,，不予認可，精神損害撫慰金認可5000元,，鑒定費無異議,，律師代理費認可3000元。

二,、爭議焦點

原告治療疾病過程中因使用赫塞汀,、拉帕替尼等進口藥物而產生的醫(yī)藥費用，是否應當獲得支持,。

三,、法律分析

針對上述爭議焦點及雙方當事人的訴辯意見，法院審理后認為：關于被告陳述的第1條理由,，并無法律明確規(guī)定“基本醫(yī)療費用”系指國家基本藥物目錄內的藥物,，盡管實踐中一般作此認定，但并非不可突破,，重點還是在于所用藥物是否合理及必要,。第2條理由中的合理用藥原則的確符合侵權責任的法律精神，但不能單純以所使用藥物的價格來確認用藥是否合理,，是否對癥用藥才是關鍵,。第3條理由不屬于法院的處理范疇,，建立良好的醫(yī)療保障體系是相關部門的職責，法院的職責是通過判決引導案件當事人合理合法的處理醫(yī)患糾紛,。且隨著之后《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》乃至《侵權責任法》的出臺,，在相關法條中再難尋覓“基本醫(yī)療費用”的字眼，可見法律的進步及對于公民個體權利的保護與關懷,，法院在適用法律時也應充分體現法律對于公民生命權,、健康權的保護。

因此,，我們認為,，處理上述爭議焦點，應當分三個層面：首先,，法院應當依法保護患者的合法權利,，即對于患者因本次醫(yī)療事故造成的損害而至其他醫(yī)院繼續(xù)治療所產生的醫(yī)療費等經濟損失應當予以支持。其次,，以對癥用藥為原則,，結合患者的病情及藥物的療效綜合考慮，從而認定患者繼續(xù)治療所使用的藥物,、治療手段是否合理及必要,。本案中，法官為認定赫賽汀,、拉帕替尼兩款進口藥物使用及療程的合理性,、必要性，專門至醫(yī)療結構進行調查取證,，核對了每次使用進口藥物的醫(yī)囑乃至注射記錄,，又走訪了上海醫(yī)學界治療乳腺癌的專家，確認患者使用上述藥物確系為了治療乳腺癌取得更好的療效所用,。最后,，在確認發(fā)生上述進口藥物等后續(xù)治療費用后，要綜合考慮上述進口藥物的實際療效,。本案中,，令人遺憾的是患方在使用了上述進口藥物，病情雖有暫時的好轉,，但最終癌細胞還是擴散至臟器及骨骼之中,，故法官在判決中明確告知患xxx病情的發(fā)展、相關藥物的療效以及經濟上的負擔等情況,，決定今后的醫(yī)治方案,，若在上述藥物使用后已經證實療效不佳的情況仍繼續(xù)使用，則應自行負擔相應的醫(yī)療費用。該告知實際上是對院方權利的保障,，即患方若再使用上述藥物,，法院將不再支持。

綜上所述,，法院對于患方使用赫賽汀,、拉帕替尼兩款進口用藥確認為患者為治療乳腺癌而合理使用，予以全部支持,，未采納院方的辯論意見,，充分體現出法律對于公民健康權、生命權的保護;另一方面,，法院明確經治療后確認未能達到較好療效的情況下,，患方不應再使用上述進口藥物，避免了院方陷入更大的經濟負擔之中,，較好的平衡了雙方的權利義務,。本案判決后，雙方均未上訴,，院方自覺將判決確認的賠償款項付至法院,，本案順利案結事了，且取得了較好的法律效果及社會效果,。

四,、判決結果

上海市閔行區(qū)人民法院認為，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,，因過失造成患者人身損害的,，應當承擔相應的損害賠償責任。本案中,，被告的診療行為發(fā)生在2008年至2009年間,，應適用《醫(yī)療事故處理條例》確認賠償金額。根據鑒定結論,，本病例被告承擔主要責任,，本院根據本案的具體情況及鑒定結論確認被告對于原告的各項損失應承擔70%的賠償責任,。對于醫(yī)療費,，因被告的明顯醫(yī)療過失致原告身體健康嚴重受損，原告為自己的生命健康而繼續(xù)治療并使用較為昂貴的藥物無可厚非,，相關赫塞汀,、拉帕替尼等藥物經本院詢問相關醫(yī)學人員證實在國內尚無替代品，且相類藥物的使用有醫(yī)院的醫(yī)囑相佐證,，故本院認為這些藥物的使用尚屬合理,，應予以確認。在原告提供的醫(yī)療費單據中，赫塞汀僅15支有發(fā)票為證,，拉帕替尼5支有發(fā)票為證,，另一張“文華大藥房”的發(fā)票難以確認為購買拉帕替尼所用，故不予認定;其他醫(yī)療費單據本院均予以確認,。綜上,，原告的醫(yī)療費損失本院核定為615250.45元。需要指出的是,，原告應綜合考慮到自身病情的發(fā)展,、相關藥物的療效以及經濟上的負擔等情況，決定今后的醫(yī)治方案,，若在上述藥物已經證實療效不佳的情況下仍繼續(xù)使用,，則應自行負擔相應的醫(yī)療費用。本院根據原告無固定工作,、原告的醫(yī)療情況等因素,，酌情確認其誤工時間為6個月，誤工費標準可參照本市2009年度職工平均工資,，確認為19751元,。住院伙食補助費，根據原告住院天數確認為3500元,。陪護費,，根據原告住院天數并按40元每天計算，確認為7000元,。殘疾生活補助費,，根據鑒定結論確認為116388元。交通費,，根據原告治療情況酌定為1500元,。 住宿費，因原告未提供證據,，不予確認,。因非屬醫(yī)療事故處理條例的賠償范圍，營養(yǎng)費,，不予確認,。精神損害撫慰金，結合原告的病情,、被告的過錯,，酌定為10000元。鑒定費,，根據原告提供的發(fā)票確認為3500元,。律師代理費，根據本案的實際情況確認為8000元。綜上所述,，原告各項經濟損失共計784889.45元,，按照本院確認的責任比例，被告應賠償原告549422.62元,。據此,，依照《中華人民共和國民法通則》第九十八條、第一百零六條第二款,、第一百一十九條之規(guī)定,，判決如下：

被告上海市第五人民醫(yī)院于本判決生效之日起十日內賠償原告高某549422.62元。

一審宣判后,，雙方當事人均未上訴,，一審判決已經發(fā)生法律效力。

五,、法律依據

《中華人民共和國民法通則》第九十八條,、第一百零六條第二款、第一百一十九條,。