一、基本案情

2013年8月19日,，被告人劉某某以劉某甲的名義在安徽省滁州市注冊成立了安徽銀富寶電子商務(wù)有限公司,，該公司經(jīng)營范圍為：網(wǎng)上經(jīng)營金銀飾品銷售（不得從事增值電信、金融業(yè)務(wù)）及投資管理（上述經(jīng)營范圍不含國家法律法規(guī)規(guī)定禁止,、限制和許可經(jīng)營的項目）,。2013年9月13日，被告人劉某某以安徽銀富寶電子商務(wù)有限公司名義,，支付人民幣6萬元的價款從深圳金智軟件有限公司購得現(xiàn)貨訂購系統(tǒng)軟件,，名稱為：銀富寶訂購回收系統(tǒng)。雙方在簽訂的協(xié)議中明確注明：該軟件為一款虛擬軟件,，僅用于模擬培訓(xùn),、仿真交易、正當(dāng)交易,。該系統(tǒng)與第三方支付平臺“重慶易極富”捆綁,。2013年10月份以來，被告人劉某某明知銀富寶訂購回收系統(tǒng)為一款虛擬軟件,，客戶如果在該系統(tǒng)上操作入金后資金不會進入真正的白銀交易市場,，而是流入了“重慶易極富”第三方支付平臺后轉(zhuǎn)入其個人賬戶的情況下，聘請被告人盛某某作為安徽銀富寶電子商務(wù)有限公司的分析師及業(yè)務(wù)代理,，并與盛某某簽訂協(xié)議約定：由被告人盛某某發(fā)展客戶,，給其手續(xù)費75%及“頭寸”（指客戶虧損的款）70%的提成，被告人盛某某明知銀富寶訂購回收系統(tǒng)為一款虛擬軟件,，客戶資金并未真正進入白銀現(xiàn)貨交易市場的情況下,，依然讓被告人蔡某某、呂某發(fā)展客戶,，并約定在得到被告人劉某某所給的手續(xù)費及“頭寸”的提成后,，再與蔡某某、呂某分成,。2013年9月至同年11月間,，被告人蔡某某、呂某發(fā)展了江蘇省寶應(yīng)縣被害人劉某丙,、蔡某為客戶,。為獲取非法利益，二被告人虛構(gòu)身份,，自稱是上海黑石私募投資有限公司的業(yè)務(wù)員,，被告人蔡某某還謊稱其叔叔是個博士,、在黑石私募公司專門研究美國非農(nóng)數(shù)據(jù)。在取得被害人劉某丙,、蔡某的信任后,，為達(dá)到讓被害人爆倉的目的，被告人劉某某,、盛某某合謀,，修改銀富寶訂購回收系統(tǒng)最大持倉量以及爆倉方式。2013年11月8日,，美國非農(nóng)數(shù)據(jù)公布之日,，被告人蔡某某、呂某通過叫劉某丙等人滿倉操作,，將資金增加到50余萬元,。當(dāng)晚，被告人蔡某某還和被告人呂某“唱雙簧”,，謊稱自己進操盤室,，讓被告人呂某單獨與劉某丙電話聯(lián)系，傳達(dá)分析師的指令,，其目的是為了在被害人爆倉后,，可以相互推卸責(zé)任。當(dāng)晚9時15分左右,，被害人兩個賬戶盈利近10萬元時,，被告人蔡某某等人故意不讓其平某，直至美國非農(nóng)數(shù)據(jù)公布,、被害人爆倉,，從某甲騙得被害人劉某丙、蔡某人民幣共計40余萬元,。事后,，被害人劉某丙提出爆倉導(dǎo)致其無法償還所借款，被告人劉某某支付給被告人盛某某人民幣10萬元用于退還給被害人,，被告人盛某某從中支付給被告人蔡某某人民幣7萬元，后由被告人蔡某某經(jīng)手實際退還給被害人人民幣4萬元,。本案系被害人報案,，并經(jīng)公安機關(guān)偵查而案發(fā)。被告人劉某某在安徽省滁州市主動向公安民警投案,，并如實供述了犯罪事實,，被告人盛某某、蔡某某,、呂某歸案后如實供述了犯罪事實,。案發(fā)后,，被告人劉某某退出贓款人民幣396980元，已由公安機關(guān)發(fā)還給被害人,，被害人對四被告人的行為表示諒解,。

二、爭議焦點 

（一）呂某與劉某某,、盛某某,、蔡某某在該案中是主犯還是從犯；

（二）劉某某,、盛某某,、蔡某某、呂某是否有自首情節(jié),，是否應(yīng)以自首論,；

（三）劉某某、盛某某,、蔡某某,、呂某是否適用緩刑。

三,、案例分析

被告人劉某某,、盛某某、蔡某某,、呂某以非法占有為目的,，虛構(gòu)事實，隱瞞真相,，騙取他人財物,，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪,。被告人劉某某,、盛某某、蔡某某,、呂某系共同故意犯罪,，且在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯,。被告人劉某某犯罪后主動投案,，并如實供述犯罪事實，是自首,，依法予以從輕處罰,，被告人盛某某、蔡某某,、呂某歸案后如實犯罪事實,，依法予以從輕處罰,。被告人劉某某等人已退出全部贓款，取得了被害人的諒解,，均可酌情從輕處罰,。被告人劉某某、盛某某,、蔡某某,、呂某犯詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實,、充分,，指控的罪名成立。被告人劉某某,、盛某某,、呂某的辯護人均提出起訴指控的罪名不成立，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪量刑的辯護意見,，經(jīng)查,，被告人劉某某雖注冊設(shè)立安徽銀富寶電子商務(wù)有限公司，并以該公司名義購買銀富寶訂購回收系統(tǒng)的軟件,，但其與被告人盛某某隱瞞銀富寶訂購回收系統(tǒng)為一款虛擬軟件,，客戶投入資金不能進入白銀現(xiàn)貨交易市場的真相，并故意修改系統(tǒng)持倉量和爆倉方式,，被告人呂某,、蔡某某使用虛假身份虛構(gòu)事實，騙取被害人的信任,，故意不讓被害人平某,，致被害人爆倉，從某乙被害人被騙40余萬元,，被告人的上述行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件,，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪予以定罪量刑；對被告人劉某某,、盛某某,、呂某的辯護人提出被告人劉某某具有自首情節(jié)，被告人盛某某,、呂某歸案后如實供述犯罪事實,，上述三被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，無前科劣跡,，退出全部贓款，取得被害人諒解,，所以應(yīng)從輕處罰和酌情從輕處罰,。被告人劉某某的辯護人提出對被告人劉某某適用減輕處罰,，并適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查,，被告人劉某某詐騙數(shù)額達(dá)40余萬元,，雖具有自首情節(jié)，但根據(jù)本案具體情節(jié),，不宜對其適用減輕處罰并宣告緩刑,，對被告人盛某某的辯護人提出被告人盛某某在本案中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯的辯護意見,，經(jīng)查,，被告人盛某某在與被告人劉某某等被告人共同犯罪中，為獲取非法利益發(fā)展客戶,，為被害人交易提供意見,，并通過被告人蔡某某向被害人傳達(dá)指令，騙得被害人資金,，在本案中起主要作用,，應(yīng)認(rèn)定為主犯，對被告人蔡某某的辯護人提出被告人蔡某某如實供述犯罪事實,，自愿認(rèn)罪,，無前科劣跡，退出贓款,，取得被害人的諒解,，請求對其從輕和酌情從輕處罰并適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查,，被告人蔡某某雖具有上述法定和酌定從輕處罰情節(jié),，可對其從輕處罰，但根據(jù)本案情節(jié),，不宜對被告人蔡某某宣告緩刑,；對被告人呂某的辯護人提出被告人呂某在本案中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯,，請求對其從輕或減輕處罰,，并適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查,，被告人呂某讓被害人增加資金,，滿倉操作，在被害人賬戶盈利近10萬元的情況下,，故意不讓被害人平某,，致被害人最終爆倉，在犯罪過程中具體實施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯,，

四,、裁判結(jié)果

（一）被告人劉某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年,，并處罰金人民幣八萬元,。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的,，羈押一日折抵刑期一日,，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罰金限于本判決生效后的十日內(nèi)一次性繳納,。）

（二）被告人盛某某犯詐騙罪,，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣八萬元,。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日,，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止,。罰金限于本判決生效后的十日內(nèi)一次性繳納。）

（三）被告人蔡某某犯詐騙罪,，判處有期徒刑四年,，并處罰金人民幣七萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,。判決執(zhí)行前先行羈押的,，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止,。罰金限于本判決生效后的十日內(nèi)一次性繳納,。）

（四）被告人呂某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年,，并處罰金人民幣七萬元,。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的,，羈押一日折抵刑期一日,，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罰金限于本判決生效后的十日內(nèi)一次性繳納,。）

（五）對被告人盛某某,、蔡某某非法所得人民幣各三萬元，依法繼續(xù)予以追繳,，沒收上繳國庫,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國刑法》第二百六十六條

《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款

《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款

《中華人民共和國刑法》第二十六條第四款  

《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款  

《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款

《中華人民共和國刑法》第五十二條  

《中華人民共和國刑法》第五十三條  

《中華人民共和國刑法》第六十四條