對一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成專利侵權(quán),，通常應(yīng)從比對主體,、比對方法、設(shè)計(jì)要部確定,、相同或近似程度以及要素對比順序等方面進(jìn)行判斷,。

一,、比對主體

外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實(shí)用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品,，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細(xì)微差別,，普通消費(fèi)者往往會忽略掉,，而專業(yè)人員則很容易分辨出來,。在判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時(shí)，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā),，對權(quán)利人來說顯然是不公平的,。因此,，進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定,，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn),，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計(jì)專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn).對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品,，如果普通消費(fèi)者施以一般注意力不致混淆，則不構(gòu)成侵權(quán),，如果普通消費(fèi)者施以一般注意力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權(quán),。

上文中的普通消費(fèi)者,，是指購買,、使用該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的人,。通常情況下，普通消費(fèi)者與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中“消費(fèi)者”的涵義是一致的,。但是，對于非通常消費(fèi)品,，如建筑材料、機(jī)器零部件,、電動工具等,，普通消費(fèi)者不是其購買者,，不具有對這類用品的一般知識和認(rèn)知能力,，故能夠?qū)ζ溥M(jìn)行相同或相近似比對的主體應(yīng)當(dāng)為這類用品的特定消費(fèi)群體,，即銷售,、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員,。

以普通消費(fèi)者為侵權(quán)判定的主體,，是指在判斷時(shí)，將所處的位置放在普通消費(fèi)者的水平線上,，去認(rèn)識,、感知比對對象的異同。

二,、比對方法

判斷外觀設(shè)計(jì)相同或相近似,，一般采用以下幾種方法：

1、肉眼觀察

判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或相近似,，應(yīng)該根據(jù)普通消費(fèi)者用肉眼進(jìn)行觀察時(shí)是否會產(chǎn)生混淆來判斷,，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學(xué)手段進(jìn)行分析比較,。觀察時(shí)應(yīng)以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù),。

2、隔離觀察,，直接對比

在具體判斷時(shí),，首先應(yīng)當(dāng)把外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品分別擺放，觀察時(shí)在時(shí)間和空間上均要有一定的間隔.這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象,。其次,，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行直接對比分析,，以描述二者的異同,，將感性認(rèn)識上升為理性認(rèn)識，最終得出二者是否相同或相近似的結(jié)論,。

3、整體觀察,，綜合判斷

判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與獲得專利的外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似,，不能僅從外觀設(shè)計(jì)的局部出發(fā)，或者把外觀設(shè)計(jì)的各部分割裂開來,，而應(yīng)當(dāng)從其整體出發(fā),，對其所有要素進(jìn)行整體觀察,，在整體觀察的基礎(chǔ)上,，對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷,。

被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：

一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點(diǎn)）,，二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或相近似,。