對一項外觀設計是否構成專利侵權,，通常應從比對主體,、比對方法、設計要部確定,、相同或近似程度以及要素對比順序等方面進行判斷,。

一、比對主體

外觀設計專利產品是比發(fā)明和實用新型專利產品更具有日常生活性的商品,，對于其中某些相近似產品的細微差別,，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來,。在判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否相同或者相近似時,，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來說顯然是不公平的,。因此,，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準,，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準.對于類別相同或者相近似的產品,，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權,，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆,，則構成侵權。

上文中的普通消費者,，是指購買,、使用該外觀設計專利產品的人。通常情況下,，普通消費者與消費者權益保護法中“消費者”的涵義是一致的,。但是，對于非通常消費品,，如建筑材料,、機器零部件、電動工具等,，普通消費者不是其購買者,，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠對其進行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體,，即銷售,、購買、安裝和使用此類產品的人員,。

以普通消費者為侵權判定的主體,，是指在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識,、感知比對對象的異同,。

二、比對方法

判斷外觀設計相同或相近似,，一般采用以下幾種方法：

1,、肉眼觀察

判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或相近似，應該根據普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產生混淆來判斷,，對視覺觀察不到的部分,，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產品易見部位的異同作為判斷的依據,。

2,、隔離觀察，直接對比

在具體判斷時,，首先應當把外觀設計專利產品與被控侵權產品分別擺放,，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔.這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產品產生直觀的感覺即第一印象。其次,，再將兩種產品擺放在一起,，由審判人員對兩種產品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同,，將感性認識上升為理性認識,，最終得出二者是否相同或相近似的結論。

3,、整體觀察,，綜合判斷

判斷被控侵權產品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似,，不能僅從外觀設計的局部出發(fā),，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發(fā),，對其所有要素進行整體觀察,，在整體觀察的基礎上，對兩種產品的外觀設計的主要構成和創(chuàng)新點進行綜合判斷,。

被控侵權產品構成侵權須滿足兩個條件：

一是被控侵權產品包含外觀設計專利的獨創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點）,，二是被控侵權產品從整體上與外觀設計專利產品相同或相近似。