建筑企業(yè)內(nèi)部承包方式的頑強(qiáng)存在和效用,，同其理論暨法律上的蒼白和漠然形成鮮明反差。目前推行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任制中出現(xiàn)所謂“只包不管”的問題,，其實并不全是承包制度本身的問題,。
有人認(rèn)為，“掛靠經(jīng)營”是資質(zhì)資源與項目和資金資源相結(jié)合的一種積極有益的形式,。企業(yè)內(nèi)部全額風(fēng)險承包的承包人,，與工程掛靠下的承包人，都是自籌資金,，自負(fù)盈虧,，自擔(dān)風(fēng)險，都要向施工企業(yè)繳納一定比例的管理費,，并享有項目經(jīng)營自主權(quán),。差別只是在于，內(nèi)部承包的承包主體,，是本單位人員;而“工程掛靠”的承包人,，則是外部人員。權(quán)利義務(wù)的趨同性,，在實踐中,，讓人很難區(qū)分“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包”。
建設(shè)部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發(fā)包人(即建設(shè)工程施工合同中的承包人)沒有將其承包的工程進(jìn)行分包,，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人,、技術(shù)負(fù)責(zé)人,、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員,、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,，視同掛靠經(jīng)營。分包工程發(fā)包人將工程分包后,，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員,，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為,。這些官方觀點,，也從另一個側(cè)面印證了前述關(guān)于“掛靠經(jīng)營”與“內(nèi)部承包”大同小異的錯誤理解。
誠然,，在勞動力自由流動的現(xiàn)今體制下,，通過勞動合同關(guān)系的建立，把外來人員納入“本單位人員”,，并不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設(shè)部第124號令的規(guī)定：所謂本單位人員,，只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同,、工資以及社會保險關(guān)系的人員。建立這樣一種勞動合同關(guān)系,，很容易滿足所謂“內(nèi)部承包”的法律特點,。
但立法上之所以把“掛靠經(jīng)營”列為禁止之列，是因為在這種形式下,，資質(zhì)與項目和資金的結(jié)合僅僅是表面的,，即實際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的又不實施管理,。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質(zhì)量和安全,，而質(zhì)量和安全又事關(guān)國計民生?！蛾P(guān)于的說明》曾闡明,，解決當(dāng)前建筑活動中存在的突出問題，主要是建設(shè)工程的質(zhì)量,、安全問題等,，是法律起草過程中，始終把握的幾條重要原則之一,。因此,，從質(zhì)量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“掛靠經(jīng)營”,，這是立法的本意,。也是“掛靠經(jīng)營”與“內(nèi)部承包”的本質(zhì)區(qū)別之所在,。
成功的內(nèi)部承包，其關(guān)鍵之一在于面向市場的有效的激勵和約束,。這種約束不是單單一紙內(nèi)部承包合同的約定所能滿足的,。合同約定必須合法，即使在整體合同有效的前提下,，有違法律,、行政法規(guī)的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第41條第二款規(guī)定“用人單位實行承包經(jīng)營的,，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān),。”勞動部在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中規(guī)定：建筑施工,、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任,。
建筑企業(yè)與其內(nèi)部承包人在建立合法的人事或者勞動合同,、工資以及社會保險關(guān)系的基礎(chǔ)上，可以通過內(nèi)部承包合同,，把資質(zhì),、資金和項目等各項資源進(jìn)行有機(jī)整合，但務(wù)必強(qiáng)化管理特別是質(zhì)量管理和安全管理,，從根本上解決“管理缺位”問題,。既充分有效地運用“工程掛靠”背后巨大的資源效應(yīng)(項目資源，資金資源,、社會人脈資源),，同時又能夠完全適應(yīng)當(dāng)前建筑業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法制環(huán)境，與以質(zhì)量和安全管理為出發(fā)點和歸結(jié)點的立法本意相契合,，充分發(fā)揮當(dāng)前形勢下企業(yè)內(nèi)部承包方式的應(yīng)有功能和效用,。
內(nèi)部承包合同是在企業(yè)財產(chǎn)之管理經(jīng)營體系中，刻意于角色塑造及相應(yīng)的權(quán)益設(shè)置和權(quán)益制衡的某種法律關(guān)系或制度,。一個項目按照技術(shù)和經(jīng)濟(jì)要求細(xì)分為責(zé)任單元,，事先用合同來約定該責(zé)任單元完成必須的時限、質(zhì)量,、標(biāo)準(zhǔn)和可供支持的預(yù)算費用,，把項目管理的責(zé)任分離給項目承包人，按照不同的職責(zé),，把市場風(fēng)險,、投標(biāo)風(fēng)險與技術(shù)風(fēng)險、管理風(fēng)險分開，體現(xiàn)了企業(yè)決策的科學(xué)程度,，也體現(xiàn)了項目承包人的能力以及內(nèi)部承包合同“指標(biāo)突出,、責(zé)任明確、利益直接,、考核嚴(yán)格”的基本要求,。