引言

從某種意義上講,，商法就是合同法,，因為幾乎所有的商業(yè)行為都是契約行為。在間采同仁們的日常工作中,，與合同打交道可謂如家常便飯,，所以了解更多有關(guān)合同的法律實操技巧以及司法審判觀點，無疑將更利于間采同仁們,。

合同中,，常常有些約定的措辭讓人感到混淆，比如定金和訂金,；定金和預(yù)付款,；定金罰則和違約金能不能同時主張等等。本次我們就通過一則案例,，來評析和介紹題述的概念及其區(qū)分,。

案例【1】分享

【案情】

原告purchaser公司訴稱：2014年1月29日，purchaser公司向金茂酒店預(yù)定2014年2月9日當(dāng)天的客房,、宴會等酒店服務(wù),。《意向書》簽訂當(dāng)天,，purchaser公司向金茂酒店預(yù)付款人民幣113,500元,。然而,，金茂酒店在收到預(yù)付款后并未按約確認(rèn)實際履行該份《意向書》。嗣后,，雖經(jīng)purchaser公司多次催討,，金茂酒店拒絕返還原告支付款項。為此,，請求法院判令：金茂酒店立即返回原告預(yù)付款113,500元并賠償原告利息損失,。

被告金茂酒店辯稱：雙方之間簽訂過酒店服務(wù)合同，purchaser公司應(yīng)支付定金為合同價的90%,。之后,，purchaser公司要求繳納50%的定金，金茂酒店予以準(zhǔn)許,。但在金茂酒店為purchaser公司安排了客房以及宴會事物后,，purchaser公司突然解約，造成金茂酒店20萬元的相關(guān)損失,，故請求駁回原告的訴請,。為此，金茂酒店提供了一份合同,，證明purchaser公司于2014年1月29日簽訂過一份合同,，對預(yù)定內(nèi)容、合同金額,、定金比例,、定金支付等方面進(jìn)行了約定。原告支付的款項并非是預(yù)付款而是定金,，取消訂單以后還需支付相關(guān)的違約金20萬余元,。

【審理】

經(jīng)審理查明，2014年1月29日,，purchaser公司與金茂酒店簽訂合同書一份,，約定，金茂酒店承接purchaser公司于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會,。金茂酒店為purchaser公司保留各類型客房60間,，并就各種客房的特別價格作了約定。合同還就2月9日的宴會安排地點,、布置,、人數(shù)、價格等作了約定,。合同定金及會議取消制度中約定：“會議簽回日-2014年1月29日星期三,。此預(yù)定確認(rèn)后，酒店會發(fā)出一份確認(rèn)函表明所有已經(jīng)確認(rèn)的項目,、條款開始實施,。酒店需貴公司傳真給我們一份已簽字同意的意向書復(fù)印件并支付第一筆定金,、其數(shù)額相當(dāng)于會議及餐飲費用的90%。請注意此定金一旦收取不予退還,，并不可移作他用。”2014年2月4日,，為最終客房預(yù)訂回顧,。此時金茂酒店需得到最終的住客名單及所有信用卡資料。酒店同意purchaser公司取消一間房不收任何費用,；在最終客房預(yù)訂的回顧日之后,，任何取消，預(yù)訂未入住,，提前離店,，任何由purchaser公司代訂的客房預(yù)訂當(dāng)日沒有入住或延遲取消的情況，酒店則收取相應(yīng)的每一晚房費作為預(yù)訂未入住的取消費,。

在定金計劃欄內(nèi),，合同載明：2014年1月29日，合同簽回,，收到定金113,500元,。在取消程序項下，合同約定：如金茂酒店于此團隊確認(rèn)后收到取消或部分取消的通知,，酒店將根據(jù)接到通知的日期先后收取相應(yīng)比例的違約金,。具體方法如下：合同簽訂之后，違約金204,300元,，此數(shù)額由任何和所有因取消此契約而引起的損失構(gòu)成,。

雙方簽署該合同當(dāng)日，purchaser公司支付了113,500元,。2014年2月8日,，purchaser公司通知被告酒會取消。

【判決】

法院認(rèn)為,，2014年1月29日的文件系金茂酒店承接原告于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會的合同,，雙方均應(yīng)按此合同履行己方義務(wù)。原告主張根據(jù)該文件約定,，金茂酒店在收到預(yù)定款后,，應(yīng)進(jìn)行相關(guān)確認(rèn)，但金茂酒店未進(jìn)行確認(rèn),，故有先履行抗辯,。法院認(rèn)為，一,、原告提供的合同之前的函件中,，金茂酒店已經(jīng)明確表示其確認(rèn)承接了酒會事宜,，當(dāng)視為確認(rèn)函。二,、根據(jù)合同約定,，金茂酒店先發(fā)出確認(rèn)函，然后由原告?zhèn)髡嬉呀?jīng)簽字同意的意向書并支付定金,，現(xiàn)原告已經(jīng)簽署了合同并支付了定金,，當(dāng)推定金茂酒店已經(jīng)發(fā)出了確認(rèn)函。故原告主張不能成立,。原告未履行合同,，原告違約。

關(guān)于原告支付的款項是預(yù)付款還是定金,?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十,。雙方合同標(biāo)的為227,000元，其20%為45,400元,，因此,，原告給付金茂酒店款項中45,400元為定金，其余為預(yù)付款,。

在原告違約的情況下,，金茂酒店可以選擇適用定金條款也可選擇違約金條款。現(xiàn)被告選擇了違約金條款,，并在審理中主張抵銷,。

關(guān)于違約金約定是否過高。一,、合同明確約定了違約金數(shù)額以及構(gòu)成,，原告對此明知。二,、本案為酒店服務(wù)合同,，被告履行服務(wù)必然會預(yù)留客房、會場,，并準(zhǔn)備宴會菜品,，原告在2月8日即原定會議前一日才通知被告取消訂單，勢必導(dǎo)致被告客房,、會場空置,，菜品無法使用。三,、原告主張違約金過高,，并未提供相應(yīng)證據(jù),。綜上，原告要求降低違約金的主張,，法院不予支持,。

因原告應(yīng)支付被告違約金的數(shù)額高于被告應(yīng)退還原告的定金及預(yù)付款的數(shù)額，原告的訴請法院不予支持,。

評析與分享

這是一則非常有意思的案子,，起訴的原告最終被法院認(rèn)定為違約方。案情盡管不復(fù)雜,，但卻蘊含了許多容易令人混淆的法律概念。下面我逐一分享如下：

【定金與預(yù)付款】

要更好的理解定金的意思,，我覺得就要把“定金”這兩個字與定金罰則緊緊聯(lián)系在一起,，簡單來將，定金就是當(dāng)事人為了保證合同的履行,，約定先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保,。定金合同要采用書面形式，并約定清楚交付定金的期限,，定金合同從實際交付定金之日生效【2】,。合同正常履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回,；但合同未正常履行的,，那么支付定金方違約的，則無權(quán)要求返還定金,；收受定金方違約的,，則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

預(yù)付款,，一般等同于訂金,，就是當(dāng)事人的一種支付手段，并不具備擔(dān)保性質(zhì),，更不存在定金罰則的效用,。交易成功時，訂金充當(dāng)貨款,，交易失敗時,，訂金全額返還。

更值得關(guān)注的是上述判決對于定金與預(yù)付款的厘清,，即“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定,，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十,。雙方合同標(biāo)的為227,000元,，其20%為45,400元,，因此，原告給付金茂酒店款項中45,400元為定金,，其余為預(yù)付款,。”所以，即便我們在合同中約定過高的定金數(shù)額,，但是超過主合同標(biāo)的額20%的部分仍將被法院視作預(yù)付款,。

【定金與違約金的主張】

當(dāng)我們在合同中既約定定金，又約定違約金的情況下,，當(dāng)對方發(fā)生違約后,，守約方能否同時主張定金罰則以及違約金？上述判決給出了答案,，守約方須兩者擇其一,，但沒有具體闡述原因及法律依據(jù)。

法律依據(jù)是：《中華人民共和國合同法》第一百十六條規(guī)定“當(dāng)事人既主張約定違約金,，又主張定金的,，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款,。”立法本意還是考慮到：定金罰則具有懲罰性,，違約金也具有懲罰性，如果同時并用,，將有悖于公平原則的合同法精神,。

【違約金的調(diào)整與上限】

上述案例中，被認(rèn)定為違約的原告曾在庭審中提出違約金約定過高請求法院調(diào)整,，法院在判決中論述“關(guān)于違約金約定是否過高,。一、合同明確約定了違約金數(shù)額以及構(gòu)成,，原告對此明知,。二、本案為酒店服務(wù)合同,，被告履行服務(wù)必然會預(yù)留客房,、會場，并準(zhǔn)備宴會菜品,，原告在2月8日即原定會議前一日才通知被告取消訂單,，勢必導(dǎo)致被告客房、會場空置,，菜品無法使用,。三、原告主張違約金過高，并未提供相應(yīng)證據(jù),。”這里再進(jìn)一步闡述一下法院支持的違約金上限以及法院調(diào)整違約金的分寸,。

首先，法律對于違約金的數(shù)額沒有強制性規(guī)定的干預(yù),，當(dāng)事人意思自治,，如果違約方能夠自愿承擔(dān)合同約定的違約金，則不在話下,。而當(dāng)守約方需要通過法院來實現(xiàn)合同約定的違約金時,，則不得不關(guān)注相關(guān)法律規(guī)定以及法院態(tài)度。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條明確規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加,；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少,。”這賦予人民法院或者仲裁機構(gòu)調(diào)整違約金的權(quán)力,。

其次，關(guān)于違約金司法調(diào)整的尺度,，合同法司法解釋有一項被廣泛運用的規(guī)定，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的,，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量,，并作出裁決。”具體而言,，當(dāng)事人要調(diào)高違約金的,，法院尺度是“增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限” ；當(dāng)事人要減少違約金的,，法院的尺度是“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失”。此外還要注意請求法院調(diào)整違約金仍需舉證,，且法院在違約金實際調(diào)整時會有個案差異,。

最后，關(guān)于法院支持的違約金上限,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,，給對方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,。”從某種意義上，這就是法院能支持的上限，這也能在上述判決的法院論述中感受到,。

*****

【1】案號：（2014）浦民二（商）初字第1378號

【2】《擔(dān)保法》第90條“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定,。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效,。”