引言

從某種意義上講，商法就是合同法,，因?yàn)閹缀跛械纳虡I(yè)行為都是契約行為,。在間采同仁們的日常工作中,，與合同打交道可謂如家常便飯，所以了解更多有關(guān)合同的法律實(shí)操技巧以及司法審判觀點(diǎn),，無(wú)疑將更利于間采同仁們,。

合同中，常常有些約定的措辭讓人感到混淆,，比如定金和訂金,；定金和預(yù)付款,；定金罰則和違約金能不能同時(shí)主張等等,。本次我們就通過一則案例，來(lái)評(píng)析和介紹題述的概念及其區(qū)分,。

案例【1】分享

【案情】

原告purchaser公司訴稱：2014年1月29日，purchaser公司向金茂酒店預(yù)定2014年2月9日當(dāng)天的客房,、宴會(huì)等酒店服務(wù),。《意向書》簽訂當(dāng)天,，purchaser公司向金茂酒店預(yù)付款人民幣113,500元,。然而,，金茂酒店在收到預(yù)付款后并未按約確認(rèn)實(shí)際履行該份《意向書》。嗣后,，雖經(jīng)purchaser公司多次催討,，金茂酒店拒絕返還原告支付款項(xiàng)。為此,，請(qǐng)求法院判令：金茂酒店立即返回原告預(yù)付款113,500元并賠償原告利息損失,。

被告金茂酒店辯稱：雙方之間簽訂過酒店服務(wù)合同,，purchaser公司應(yīng)支付定金為合同價(jià)的90%。之后,，purchaser公司要求繳納50%的定金,，金茂酒店予以準(zhǔn)許,。但在金茂酒店為purchaser公司安排了客房以及宴會(huì)事物后，purchaser公司突然解約,，造成金茂酒店20萬(wàn)元的相關(guān)損失，故請(qǐng)求駁回原告的訴請(qǐng),。為此,，金茂酒店提供了一份合同，證明purchaser公司于2014年1月29日簽訂過一份合同,，對(duì)預(yù)定內(nèi)容、合同金額,、定金比例,、定金支付等方面進(jìn)行了約定。原告支付的款項(xiàng)并非是預(yù)付款而是定金,，取消訂單以后還需支付相關(guān)的違約金20萬(wàn)余元,。

【審理】

經(jīng)審理查明,，2014年1月29日,，purchaser公司與金茂酒店簽訂合同書一份，約定,，金茂酒店承接purchaser公司于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會(huì),。金茂酒店為purchaser公司保留各類型客房60間，并就各種客房的特別價(jià)格作了約定,。合同還就2月9日的宴會(huì)安排地點(diǎn),、布置,、人數(shù)、價(jià)格等作了約定,。合同定金及會(huì)議取消制度中約定：“會(huì)議簽回日-2014年1月29日星期三,。此預(yù)定確認(rèn)后，酒店會(huì)發(fā)出一份確認(rèn)函表明所有已經(jīng)確認(rèn)的項(xiàng)目,、條款開始實(shí)施,。酒店需貴公司傳真給我們一份已簽字同意的意向書復(fù)印件并支付第一筆定金、其數(shù)額相當(dāng)于會(huì)議及餐飲費(fèi)用的90%,。請(qǐng)注意此定金一旦收取不予退還，并不可移作他用,。”2014年2月4日,，為最終客房預(yù)訂回顧,。此時(shí)金茂酒店需得到最終的住客名單及所有信用卡資料,。酒店同意purchaser公司取消一間房不收任何費(fèi)用；在最終客房預(yù)訂的回顧日之后,，任何取消,，預(yù)訂未入住，提前離店,，任何由purchaser公司代訂的客房預(yù)訂當(dāng)日沒有入住或延遲取消的情況，酒店則收取相應(yīng)的每一晚房費(fèi)作為預(yù)訂未入住的取消費(fèi),。

在定金計(jì)劃?rùn)趦?nèi),，合同載明：2014年1月29日,，合同簽回，收到定金113,500元,。在取消程序項(xiàng)下，合同約定：如金茂酒店于此團(tuán)隊(duì)確認(rèn)后收到取消或部分取消的通知,，酒店將根據(jù)接到通知的日期先后收取相應(yīng)比例的違約金,。具體方法如下：合同簽訂之后，違約金204,300元,，此數(shù)額由任何和所有因取消此契約而引起的損失構(gòu)成。

雙方簽署該合同當(dāng)日，purchaser公司支付了113,500元,。2014年2月8日，purchaser公司通知被告酒會(huì)取消。

【判決】

法院認(rèn)為,，2014年1月29日的文件系金茂酒店承接原告于2014年2月9日至10日舉行的上市酒會(huì)的合同,，雙方均應(yīng)按此合同履行己方義務(wù),。原告主張根據(jù)該文件約定,，金茂酒店在收到預(yù)定款后,，應(yīng)進(jìn)行相關(guān)確認(rèn),，但金茂酒店未進(jìn)行確認(rèn),，故有先履行抗辯,。法院認(rèn)為,，一,、原告提供的合同之前的函件中，金茂酒店已經(jīng)明確表示其確認(rèn)承接了酒會(huì)事宜,，當(dāng)視為確認(rèn)函。二,、根據(jù)合同約定，金茂酒店先發(fā)出確認(rèn)函,，然后由原告?zhèn)髡嬉呀?jīng)簽字同意的意向書并支付定金，現(xiàn)原告已經(jīng)簽署了合同并支付了定金,，當(dāng)推定金茂酒店已經(jīng)發(fā)出了確認(rèn)函。故原告主張不能成立。原告未履行合同,，原告違約。

關(guān)于原告支付的款項(xiàng)是預(yù)付款還是定金,。《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》規(guī)定,，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十,。雙方合同標(biāo)的為227,000元，其20%為45,400元,，因此,，原告給付金茂酒店款項(xiàng)中45,400元為定金，其余為預(yù)付款,。

在原告違約的情況下，金茂酒店可以選擇適用定金條款也可選擇違約金條款?，F(xiàn)被告選擇了違約金條款,，并在審理中主張抵銷。

關(guān)于違約金約定是否過高,。一、合同明確約定了違約金數(shù)額以及構(gòu)成,，原告對(duì)此明知,。二、本案為酒店服務(wù)合同,，被告履行服務(wù)必然會(huì)預(yù)留客房,、會(huì)場(chǎng),，并準(zhǔn)備宴會(huì)菜品，原告在2月8日即原定會(huì)議前一日才通知被告取消訂單,，勢(shì)必導(dǎo)致被告客房、會(huì)場(chǎng)空置,，菜品無(wú)法使用,。三,、原告主張違約金過高,，并未提供相應(yīng)證據(jù),。綜上，原告要求降低違約金的主張,，法院不予支持,。

因原告應(yīng)支付被告違約金的數(shù)額高于被告應(yīng)退還原告的定金及預(yù)付款的數(shù)額,，原告的訴請(qǐng)法院不予支持,。

評(píng)析與分享

這是一則非常有意思的案子,，起訴的原告最終被法院認(rèn)定為違約方,。案情盡管不復(fù)雜,，但卻蘊(yùn)含了許多容易令人混淆的法律概念。下面我逐一分享如下：

【定金與預(yù)付款】

要更好的理解定金的意思，我覺得就要把“定金”這兩個(gè)字與定金罰則緊緊聯(lián)系在一起,，簡(jiǎn)單來(lái)將,，定金就是當(dāng)事人為了保證合同的履行,，約定先行支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金合同要采用書面形式,，并約定清楚交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效【2】,。合同正常履行后,，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回；但合同未正常履行的，那么支付定金方違約的,，則無(wú)權(quán)要求返還定金,；收受定金方違約的，則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金,。

預(yù)付款,，一般等同于訂金，就是當(dāng)事人的一種支付手段,，并不具備擔(dān)保性質(zhì),，更不存在定金罰則的效用。交易成功時(shí),，訂金充當(dāng)貨款,，交易失敗時(shí),，訂金全額返還,。

更值得關(guān)注的是上述判決對(duì)于定金與預(yù)付款的厘清，即“根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定,，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十,。雙方合同標(biāo)的為227,000元,，其20%為45,400元,，因此，原告給付金茂酒店款項(xiàng)中45,400元為定金,，其余為預(yù)付款。”所以,，即便我們?cè)诤贤屑s定過高的定金數(shù)額,，但是超過主合同標(biāo)的額20%的部分仍將被法院視作預(yù)付款。

【定金與違約金的主張】

當(dāng)我們?cè)诤贤屑燃s定定金，又約定違約金的情況下,，當(dāng)對(duì)方發(fā)生違約后，守約方能否同時(shí)主張定金罰則以及違約金,？上述判決給出了答案,，守約方須兩者擇其一,，但沒有具體闡述原因及法律依據(jù),。

法律依據(jù)是：《中華人民共和國(guó)合同法》第一百十六條規(guī)定“當(dāng)事人既主張約定違約金,，又主張定金的，一方違約時(shí),，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款,。”立法本意還是考慮到：定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性,，如果同時(shí)并用,，將有悖于公平原則的合同法精神。

【違約金的調(diào)整與上限】

上述案例中，被認(rèn)定為違約的原告曾在庭審中提出違約金約定過高請(qǐng)求法院調(diào)整,，法院在判決中論述“關(guān)于違約金約定是否過高,。一、合同明確約定了違約金數(shù)額以及構(gòu)成,，原告對(duì)此明知。二,、本案為酒店服務(wù)合同，被告履行服務(wù)必然會(huì)預(yù)留客房,、會(huì)場(chǎng)，并準(zhǔn)備宴會(huì)菜品,，原告在2月8日即原定會(huì)議前一日才通知被告取消訂單，勢(shì)必導(dǎo)致被告客房,、會(huì)場(chǎng)空置，菜品無(wú)法使用,。三,、原告主張違約金過高，并未提供相應(yīng)證據(jù),。”這里再進(jìn)一步闡述一下法院支持的違約金上限以及法院調(diào)整違約金的分寸,。

首先，法律對(duì)于違約金的數(shù)額沒有強(qiáng)制性規(guī)定的干預(yù),，當(dāng)事人意思自治，如果違約方能夠自愿承擔(dān)合同約定的違約金,，則不在話下。而當(dāng)守約方需要通過法院來(lái)實(shí)現(xiàn)合同約定的違約金時(shí),，則不得不關(guān)注相關(guān)法律規(guī)定以及法院態(tài)度。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條明確規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,；約定的違約金過分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少,。”這賦予人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整違約金的權(quán)力,。

其次，關(guān)于違約金司法調(diào)整的尺度,，合同法司法解釋有一項(xiàng)被廣泛運(yùn)用的規(guī)定,，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況,、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量,，并作出裁決,。”具體而言,，當(dāng)事人要調(diào)高違約金的,，法院尺度是“增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限” ；當(dāng)事人要減少違約金的,，法院的尺度是“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失”,。此外還要注意請(qǐng)求法院調(diào)整違約金仍需舉證，且法院在違約金實(shí)際調(diào)整時(shí)會(huì)有個(gè)案差異,。

最后，關(guān)于法院支持的違約金上限,，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的,，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,。”從某種意義上,，這就是法院能支持的上限，這也能在上述判決的法院論述中感受到。

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【1】案號(hào)：（2014）浦民二（商）初字第1378號(hào)

【2】《擔(dān)保法》第90條“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限,。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效,。”