承攬合同與建設(shè)工程施工合同一樣嗎 曹輝團(tuán)隊(duì) 張家港合同律師

張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：企業(yè)沒有資質(zhì)可以簽訂合同承攬工程嗎,？承攬合同與建設(shè)工程施工合同一樣嗎？建設(shè)工程施工合同和承攬合同有區(qū)別嗎,？解釋,，建設(shè)工程施工合同和承攬合同二個(gè)最大不同點(diǎn)。

（以下是由張家港高端民商事律師曹輝團(tuán)隊(duì)提供的法律文章供您閱讀參考,，但愿能為您解決相關(guān)問題有所借鑒,。真誠(chéng)為您提供高質(zhì)量和全方位的法律顧問、民商事活動(dòng)法律服務(wù),、大案,、要案刑事辯護(hù)、金融資本市場(chǎng),、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律服務(wù),。曹輝團(tuán)隊(duì)專業(yè)性強(qiáng)、功底深、勝算大?。?/p>

　　《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同,?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同,?！?/p>

建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型,。因此,，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定,?！?/p>

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同,、工程設(shè)計(jì)合同和工程施工合同,。

由于工程勘察合同和工程設(shè)計(jì)合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)中,，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類,。

一,、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

　　1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的,。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求,，完成一定的工作,，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果,。建設(shè)工程施工合同中,，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料,，完成一項(xiàng)工程,，發(fā)包人的目的，也不是工作過程,，而是按期得到一項(xiàng)完整的,、合格的工程。

　　2、合同的標(biāo)的物具有特定性,。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的,，因而定作人對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量,、規(guī)格,、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場(chǎng)上的物品有所區(qū)別,，以滿足定作人的特殊需要,，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同,，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙,，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

　　3,、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性,。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備,、技術(shù),、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對(duì)方的指揮,，獨(dú)立完成合同約定的質(zhì)量,、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前,，對(duì)標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失承擔(dān)責(zé)任,。

　　4、均具有一定的人身性質(zhì),。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備,、技術(shù)、勞力完成工作或工程,，并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對(duì)完成工作,、工程過程中遭受的意外風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé),。

　　5、均是雙務(wù),、有償合同,。承攬合同中，承攬人負(fù)有完成工作并支付工作成果的義務(wù),，而定作人則負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù),，兩者的義務(wù)是相互的,、對(duì)流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工合同中,，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù),，兩者的義務(wù)也是相互,、有償?shù)摹?/p>

張家港合同律師曹輝團(tuán)隊(duì)：建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下二個(gè)方面：

二,、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：合同標(biāo)的物的區(qū)別,。

建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)物,，包括民法意義上的完全不動(dòng)產(chǎn)物和大部分類不動(dòng)產(chǎn)物,，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動(dòng)產(chǎn),。

　　國(guó)務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程,，是指土木工程、建筑工程,、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,。”

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程,，是指土木工程,、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,?！?/p>

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程,、建筑工程,、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建,、擴(kuò)建,、改建等活動(dòng)的企業(yè)?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程,，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后,，均構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物，包括完全不動(dòng)產(chǎn)物和類不動(dòng)產(chǎn)物,。

　　(1)完全不動(dòng)產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上,、不能隨便移動(dòng)的構(gòu)筑物,。不動(dòng)產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目,，如辦公樓,、廠房、碼頭,、公路等,，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡(jiǎn)單的建設(shè)項(xiàng)目,，如民宅,、垃圾站、傳達(dá)室等,。

　　不動(dòng)產(chǎn)物的建設(shè),，通常要涉及對(duì)土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定,。例如,，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批,，辦理土地使用,、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求,，辦理開工許可證等,。

國(guó)家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級(jí)中，把工程類別分為房屋建筑工程,、冶煉工程,、礦山工程、化工石油工程,、水利水電工程,、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程,、鐵路工程,、公路工程、港口與航道工程,、航天航空工程,、通信工程、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類,，從中可以看到,，上述工程的共同點(diǎn)是，工程完成后均成為了完全不動(dòng)產(chǎn)物,。

因此,，凡是為施工完全不動(dòng)產(chǎn)物而簽訂的合同,，均是建設(shè)工程施工合同。

　　那么在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為,，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢,？筆者認(rèn)為：在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動(dòng)產(chǎn)物上,，并最終形成了與不動(dòng)產(chǎn)物一體的,、不可分割、不可拆分的部分,，由此簽訂的合同,，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同,。

例如室內(nèi)裝修活動(dòng),。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小,，但裝修行為的后果,，通常成為了不動(dòng)產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容,，而不是承攬合同的內(nèi)容,。

　　實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個(gè)誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程,，建設(shè)工程的要求較高,，因此為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同,，如為個(gè)人建造住房與建筑隊(duì)訂立的合同就是承攬合同,，而不是建設(shè)施工工程合同。

筆者對(duì)此持不同看法：個(gè)人建造的住房,，也構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn),；個(gè)人住房雖然工程較小、難度比較小,，建設(shè)要求不高,，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動(dòng)范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”,。

應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人住房在內(nèi)的各類建筑,。另外，個(gè)人建造住房,，同樣需要取得有關(guān)部門的許可,，施工中同樣具有一定的危險(xiǎn)性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工,，因此,，為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。

　　(2)部分類不動(dòng)產(chǎn)物,，包括鐵塔,、管道、室外超大型顯示屏,、平面及立體廣告牌以及或簡(jiǎn)單拆除之鋼板車間等,。

有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡(jiǎn)單拆除之鋼板車間等屬于類不動(dòng)產(chǎn)物,，不構(gòu)成民法意義上的不動(dòng)產(chǎn)物,，歸屬于可拆分物，因此,，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同，方符合立法之精神,。

筆者認(rèn)為：施工上述類不動(dòng)產(chǎn)物時(shí),，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個(gè)不同之處,，即對(duì)合同主體的要求來分析,。

三、張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：合同主體的區(qū)別,。

建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體,，法律對(duì)承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人,。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下,，合同雙方為一般主體。

　　(1)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理,，堅(jiān)持安全第一,、預(yù)防為主的方針”；

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理,，維護(hù)公共利益和建筑市場(chǎng)秩序,，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》,、《行政許可法》,、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律,、行政法規(guī),，制定本規(guī)定”。

由于建設(shè)工程施工過程一般較長(zhǎng),，施工中需要一定的技術(shù),，過程存在一定的危險(xiǎn)性,，建設(shè)工程體現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益、事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全,，因此需要由有技術(shù),、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞,，可能會(huì)涉及到社會(huì)公眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)利益,，國(guó)家對(duì)施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。

因此,，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理,，保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國(guó)家對(duì)建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理,，以加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)的管理,。

　　(2)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。

禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,。”

第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”,；

《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力,；國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”,；

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)申請(qǐng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),，實(shí)施對(duì)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”,；

第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本,、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì),，經(jīng)審查合格,，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)”,。

此外法律對(duì)建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制,。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效,。

張家港合同糾紛律師曹輝團(tuán)隊(duì)：由此可見,，建設(shè)工程合同對(duì)承包人不但有要求，而且對(duì)承包人的要求是十分嚴(yán)格的。企業(yè)承攬工程,，必須依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書,，并在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講,，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項(xiàng)目,，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同,。