編譯：張驍華

【摘要】本文旨在分析共同基金在股東訴訟中的行為,。首先回顧股東訴訟的基本形式,，以及此可能給共同基金投資者帶來的好處。然后審查十大共同基金是否以及如何參與股東訴訟,。本章開始共同基金在股東訴訟中可行的一些方案的討論,，這次重點討論確保投資組合內(nèi)訴訟有效威懾作用的方案。

【關鍵詞】共同基金 股東訴訟 估值訴訟

共同基金在股東訴訟中的使命宣言

二,、確保投資組合內(nèi)訴訟的有效威懾

民事訴訟威懾的基本目的是使行為人充分內(nèi)部化其行為成本,，使其不從事危害社會的行為。通過追求威懾目標,，共同基金將扮演私人總檢察長的角色,，監(jiān)督其投資組合中的不端行為。共同基金扮演這一角色有兩種方式：要么作為主要原告,，自己提起訴訟,；要么作為其他原告提起的股東訴訟的監(jiān)督者，利用自己的影響力確保訴訟實現(xiàn)有意義的威懾,。我們依次處理每一個問題,。

首先，共同基金應該尋求成為強有力的股東訴訟的主要原告,。作為主要原告,，共同基金將處于最佳地位，以確保訴訟完成有意義的威懾,。最明顯的是，共同基金可以堅持要求負責任的經(jīng)理人承擔個人責任,，以此作為解決股東訴訟的條件,。或者,，在出現(xiàn)嚴重管理不當?shù)那闆r下,，共同基金可以堅持要求解雇高管，并通過預先承諾投票反對任何董事會未來聘用這些高管,，從而有效地禁止他們管理上市公司,。因此，共同基金可以通過民事訴訟施加一種可信的懲罰威脅,，從而加強威懾,。

共同基金參與合并訴訟也能增強威懾作用,。當共同基金參與上市公司交易的雙方時，它們在合并訴訟中的主要利益將是阻止交易過程中的嚴重不端行為,，而不是從買家那里獲得額外的對價,。在可能存在不端行為的情況下，共同基金可以充當集體訴訟代表,，堅持要求經(jīng)理對交易過程承擔個人責任,，再次威懾對從事嚴重不端行為的經(jīng)理承擔個人責任或在投資組合中全面禁止其參與。同樣,，在派生訴訟中,，共同基金可以提出索賠要求，以獲取對特定公司經(jīng)理的真正威懾,，并拒絕滿足于提供很少或沒有價值的企業(yè)療法,。

擔任首席原告或集體訴訟代表是要付出代價的?？紤]到律師愿意以額外費用為基礎對股東提起訴訟,，成本將主要是時間和注意力。此外,，一些形式的股東訴訟提供費用,，以抵消主要原告和集體訴訟代表所承擔的費用。有費用可以折抵管理成本,，這對共同基金管理人員來說是理想的,。

不過，共同基金不可能對所有股東提起訴訟,?！端饺俗C券訴訟改革法案》規(guī)定，在私人證券集體訴訟中,，單一原告在3年內(nèi)擔任首席原告的次數(shù)不得超過5次,。因此，即使共同基金越來越多地卷入股東訴訟,，其他原告也將繼續(xù)以集體或其他代表訴訟的方式提起許多訴訟,。盡管如此，共同基金在這些訴訟中仍然扮演著關鍵角色,。他們的大宗投資使大型共同基金處于有利地位,，可以監(jiān)督其他原告提出的股東訴訟。這就引出第二點：共同基金應該積極監(jiān)督其他原告提起的股東訴訟,，并利用他們的影響力確保這些訴訟獲得有意義的威懾,。

在監(jiān)管角色中，共同基金可以利用其作為集體訴訟成員的影響力，避免威懾不足和威懾過度,。如果集體訴訟代表和她的法律團隊忽視他們的投入,，大型共同基金可能會發(fā)起領導力挑戰(zhàn)，聲稱集體訴訟代表不足,，尋求對律師代表不足的制裁,，并提出訴訟結(jié)果控制。共同基金有能力對幾乎每一起股東訴訟中的可靠威脅采取上述措施,，這將對集體訴訟律師的動機產(chǎn)生反饋效應,。由于明白共同基金只有在產(chǎn)生切實威懾作用時才會支持投資組合內(nèi)部訴訟，集體訴訟律師只會在適當?shù)陌讣刑崞鹪V訟,。綜上所述,，共同基金通過積極參與監(jiān)督角色，整體上提高了股東訴訟的威懾效果,。

然而,，通過股東訴訟實現(xiàn)威懾目標的一個主要障礙來自D&O保險政策，該保險政策賠償經(jīng)理人及其服務的公司在股東訴訟中遭受的損失,。既然D&O保險使公司及其經(jīng)理在導致股東索賠的訴訟中不受損害,，就不能指望股東訴訟中的責任能充分威懾管理不端行為。這就產(chǎn)生了共同基金的第三個優(yōu)先事項：如果基金要利用股東訴訟來產(chǎn)生有意義的威懾,，它們應該首先考慮鼓勵投資組合公司調(diào)整其D&O保險政策,，以與威懾目標保持一致。

大多數(shù)D&O包括兩種基本類型的保險,。首先,，個人層面的保險可以保護經(jīng)理個人免受損失。其次,，公司層面的保險可以保護公司自身免受因其對個別經(jīng)理的賠償義務而產(chǎn)生的損失,，以及在股東訴訟中作為指定被告而遭受的損失。在D&O保險下發(fā)生的絕大多數(shù)損失是在公司級保險下發(fā)生的,。公司級保險充分意味著,，除免賠額外，只要在保險理賠范圍內(nèi)解決,，公司就不會因管理不當而受到損害,。因此，當公司損失由保險公司賠付時,，公司就沒有動機去監(jiān)督其管理者的行為以事先防止不端行為。結(jié)果,，就產(chǎn)生了公司層面的效果,，即使公司對管理不端行為不那么敏感。有學者認為,，這種形式的保險只有一個解釋,，那就是代理成本,。管理者使用D&O保險將股東訴訟與其威懾功能分離開來。

共同基金可以最大限度地減少由于公司級保險賠付所造成的扭曲,，借以重建股東訴訟的威懾功能,。要做到這一點，簡單方法是取消實體層面的D&O保險,，堅持保險只涵蓋董事個人責任,。以這種方式重組政策，既能防止管理層規(guī)避風險,，又能讓公司資產(chǎn)暴露在股東訴訟中,。公司在股東訴訟中的損失將變得更加突出。未投保的損失將對股價和激勵薪酬方案產(chǎn)生更大的影響,。因此,，公司可能會更加小心地事先避免它們。因此,，取消公司級D&O保險將提高股東訴訟的威懾效果,。

如果關于重組D&O保險的訴求被置若罔顧，共同基金作為主要原告和潛在的反對者,，堅持認為任何賠償?shù)暮艽笠徊糠植皇怯杀ｋU提供資金,，這樣也能達到預期的效果。強迫公司被告或（在極端情況下）經(jīng)理個人負擔損失賠償,，將產(chǎn)生與取消公司級保險覆蓋相同的效果,，但這只是在臨暫時的。另一種實現(xiàn)相同目的的方法是在申訴中辯稱實際存在欺詐,，從而觸發(fā)欺詐排除,，并將其從D&O承保范圍中刪除。無論如何,，共同基金都應該通過限制D&O保險的作用,，努力提高股東訴訟的威懾效果。

【參考文獻】

1. Sean J. Griffith? & Dorothy S. Lund: <A Mission Statement for Mutual Funds in Shareholder Litigation>[J], The University of Chicago Law Review, 87:1149,2020