一,、“投資”的定義及其適用范圍

通常,“投資”有三種定義: 以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義,、以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義和以交易為基礎(chǔ)的定義。

1. 以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義

標(biāo)準(zhǔn)的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義是:“投資”指締約各方依照各自法律和法規(guī)所允許或接受的各種財產(chǎn), 它不僅包括金融資產(chǎn)及經(jīng)濟概念上的“資本”, 還包括具有創(chuàng)造生產(chǎn)能力的所有有形和無形資產(chǎn),。主要有:

(1)動產(chǎn),、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)如抵押權(quán)、留置權(quán),、質(zhì)權(quán),、享用權(quán)；

(2)公司的股份,、股票,、債券、債權(quán),；

(3)各種具有經(jīng)濟價值的給付請求權(quán),；

(4)知識產(chǎn)權(quán)；

(5)法律賦予或透過合同而具有的經(jīng)營特權(quán), 包括自然資源的勘探,、提煉或開發(fā)的特許權(quán),。

以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產(chǎn), 也包括投資者在投資地獲得的資產(chǎn)。這種寬泛的投資定義在雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中應(yīng)用比較普遍,。

如有些協(xié)定為了鼓勵資源,、在東道國的長期使用, 避免出現(xiàn)投資轉(zhuǎn)移, 東道國根據(jù)外國流入資本的期限決定是否屬于“投資”,。通常規(guī)定三年或三年以上的投資, 屬于享有協(xié)定保護權(quán)利的“投資”范疇。有些協(xié)定考慮到短期資本流入的波動性和非穩(wěn)定特征, 在“投資”的定義中, 明確表示“投資”不涵蓋因投機而發(fā)生的金融交易資本流動, 也不包括用于商品或者服務(wù)銷售商業(yè)合同所引致的資本流動,。此外, 非直接與投資相關(guān)的國家間的信貸所帶來的資本流動也不屬于投資,。

對“投資”定義的限制, 有利于應(yīng)用國際投資協(xié)定管理資產(chǎn)的跨國界流動, 并對特定的資產(chǎn)給予法律保護。這樣, 通過各種條件, 限制那些與長期投資( 如FDI) 活動無直接關(guān)系的各種資產(chǎn), 將它們排除在“投資”的范圍之外,。

2. 以企業(yè)為基礎(chǔ)的“投資”定義

以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義是: 一個國家的實體企業(yè)為了獲得持續(xù)性收益, 在另一個國家內(nèi)建立一個實體企業(yè),。前者的實體稱為直接投資者, 后者的實體稱為直接投資企業(yè)。持續(xù)性收益是指投資者與所投資的企業(yè)之間存在一種長期關(guān)系, 且投資者對所投資的企業(yè)具有一定程度的影響力,。直接投資不僅包括建立并形成投資者與所投資企業(yè)之間關(guān)系的最初交易, 也包括兩者之間所有的后續(xù)交易以及投資實體內(nèi)各分支機構(gòu)之間的交易,。

直接投資資本是一個直接投資者向其所投資的企業(yè)所提供的資本, 包括產(chǎn)權(quán)資本、利潤再投資和公司的融資資本,。

國際貨幣基金組織(IMF) 認為可持續(xù)性利益強調(diào)的不是一個時間概念, 而是注重投資者在所投資企業(yè)內(nèi)的股份,。通常規(guī)定具有10% 或以上股份的投資者擁有長期的利益。當(dāng)然, 有些國家還有其他標(biāo)準(zhǔn)和條件,。這些界定大多具有主觀性, 比如一個投資者在某企業(yè)內(nèi)擁有的原始股份不足10%, 但對企業(yè)的管理和決策具有直接影響, 東道國也能夠?qū)⒅暈閷ν庵苯油顿Y,。

如1988 年的美加自由貿(mào)易協(xié)定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投資”的范疇僅指：

(1)新建企業(yè)的投資；

(2) 企業(yè)收購的投資,；

(3) 投資者在建立或收購過程中所進行的投資,；

(4) 企業(yè)投資者所能控制企業(yè)的股份或其他投資收益。

3. 以交易為基礎(chǔ)的“投資”定義

以交易為基礎(chǔ)的投資定義, 強調(diào)投資過程中資本和相關(guān)資產(chǎn)的跨國界流動, 這種跨國界的交易是在一種對外新建或者收購?fù)顿Y過程中進行的,。這種方式的投資定義最初使用于雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中, 主要考慮涉及影響資本流動的東道國政策, 而不是針對投資來定義的,。國際貨幣基金組織就是使用這種“投資”定義統(tǒng)計國際收支平衡。

4. 對“投資”定義范圍的一般性限制

國際投資協(xié)定可用不同的方法限制投資范圍,。

第一種也是最重要的限制方式是在國際投資協(xié)定中附加實體條款, 規(guī)定在特殊條件下賦予東道國一定的政策靈活性,。

首先, 依據(jù)外國投資進入市場前還是進入市場后給予不同待遇。就為投資者提供保護而言, 許多雙邊和區(qū)域投資協(xié)定對于投資后的資產(chǎn)保護程度和范圍高于投資前的資產(chǎn)保護程度和范圍,。

其次, 如果投資協(xié)定中使用了涵蓋各種間接投資的寬泛定義, 通過實體條款區(qū)分長期投資和短期投資, 使投資的定義專門適用于前者,。

此外, 為了維持國際收支平衡, 允許東道國對波動性極大的短期資本實施一定的限制性措施。

以上三種例外條款, 賦予東道國一定的政策靈活性, 對投資的范圍進行限制,。但這些例外條款在現(xiàn)行的國際協(xié)定中并不普遍?，F(xiàn)行的雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中的“投資”, 通常是指寬泛意義上的“投資”, 在特殊條件下, 東道國享有對投資范圍進行限制和界定的權(quán)利。

第二種限制投資應(yīng)用范圍的方式是使“投資”的定義適用于或者不適用于東道國的特定部門,。

第三種限制“投資”范圍的方式, 是聲明協(xié)定應(yīng)與東道國的法律和規(guī)章制度相一致,。這就將國際投資協(xié)定置于國內(nèi)法規(guī)的約束之下；或者說明只有外國企業(yè)在東道國建立后某一時段內(nèi)的“投資”才有效,；或者根據(jù)不同資本類型,、投資規(guī)模等條件設(shè)立最低門檻。這樣做的目的是, 根據(jù)限制目的的不同采取相應(yīng)的限制性措施, 確保外國直接投資服務(wù)于東道國經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo),。

總之, 國際投資協(xié)定中關(guān)于“投資”的適用范圍, 可以通過形式多樣的方法加以限制, 如根據(jù)東道國不同的經(jīng)濟發(fā)展水平, 分階段地限制“投資”的范圍, 制定承諾履行協(xié)定義務(wù)的時間表等等,。

二,、國際投資協(xié)定對“投資”者的界定

1.“投資者”定義

一些投資協(xié)定盡可能避免使用“投資者”一詞, 而使用“所涉及投資”。另一些投資協(xié)定則界定和使用了“投資者”一詞,。無論采取何種方法, 確認投資協(xié)定的覆蓋范圍所需要考慮的問題都基本相同,。多數(shù)投資協(xié)定對“投資者”的定義如下

與任一締約國有關(guān)的“投資者”是指:

(1) 根據(jù)締約國的有關(guān)法律被認定為本國公民的自然人;

(2) 根據(jù)締約國法律組建或組織、在該締約國有辦公場所并從事實際經(jīng)濟活動的法人實體, 其中包括有限公司,、股份公司,、商業(yè)協(xié)會以及其他組織等。

(3) 根據(jù)一國法律組建, 并直接或間接由締約國公民或者在該締約國有辦公場所并從事實際經(jīng)濟活動的法人實體控制的法人實體,。