一、我國物權(quán)法中預(yù)告登記制度的問題

　　在我國司法實踐中,，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預(yù)售的房屋,，其只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán),，并不能具有排他的效力。通過立法不動產(chǎn)預(yù)告登記制度,，發(fā)揮其制度價值和適用價值,，平衡不動產(chǎn)物權(quán)變動中當(dāng)事人的利益，保護(hù)弱者,，同時也是現(xiàn)代民法社會本位的體現(xiàn),。由于《物權(quán)法》中的規(guī)定過于概括，不利于司法適用：內(nèi)容缺漏不利于發(fā)揮預(yù)告登記制度的作用,；程序上缺乏具體的操作性規(guī)定,。具體的來講，表現(xiàn)有：

　　第一，登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一,。依據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī),，約有6個部門可以登記，即不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)按照不同的管理體制對土地,、房屋,、森林、水面,、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)分別予以登記,。這種多部門負(fù)責(zé)的局面在實踐中很容易出現(xiàn)問題,，造成適用中的混亂。

　　第二,，預(yù)告登記制度的適用范圍狹窄,。《物權(quán)法》第20條概括的規(guī)定了預(yù)告登記的適用范圍——簽訂不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,，但是未能進(jìn)一步明確列舉《物權(quán)法》中的權(quán)力體系內(nèi)部哪些權(quán)利可以適用預(yù)告登記,，而且該不動產(chǎn)物權(quán)可否附條件或附期限缺乏明確規(guī)定。

第三,，預(yù)告登記制度的效力缺漏,。對預(yù)告登記的權(quán)利保全效力缺乏具體性的規(guī)定，效力的具體內(nèi)容以及效力的適用范圍還待澄清——無效,、可撤銷還是效力待定,？相對無效還是絕對無效？我國法律尚未明文規(guī)定,。

　　第四,，預(yù)告登記的程序性規(guī)定的具體操作性不強(qiáng)。預(yù)告登記的操作程序包括三類程序即發(fā)生,、變更（轉(zhuǎn)讓）和涂銷,，在這三類程序中涂銷程序只是間接地進(jìn)行了規(guī)定，至于預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓則沒有規(guī)定,。筆者認(rèn)為,，預(yù)告登記是一項期待權(quán)，當(dāng)然可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,。但是預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓,，必須附隨被保全的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓時,，預(yù)告登記作為從權(quán)利自動發(fā)生轉(zhuǎn)移,。預(yù)告登記轉(zhuǎn)讓后，在出讓人與受讓人之間存在著一個預(yù)告登記更正的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受讓人可以依據(jù)有效證據(jù)申請變更登記,，登記機(jī)關(guān)審查后進(jìn)行相應(yīng)的變更登記,。在進(jìn)行變更登記前并無“二次讓與”及善意取得的適用余地，因為預(yù)告登記無法單獨轉(zhuǎn)讓,，在債權(quán)請求權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下預(yù)告登記也依據(jù)法律自動發(fā)生轉(zhuǎn)移,，只存在著一項輔助變更登記的義務(wù)而已。預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)讓與的邏輯結(jié)果,，禁止預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓是不符合法理的,，而且對不動產(chǎn)債權(quán)的保障不力，發(fā)揮不出預(yù)告登記的完整功能,。因此,，我國應(yīng)當(dāng)允許預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓并規(guī)定相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓程序，包括轉(zhuǎn)讓登記的申請,，轉(zhuǎn)讓登記的依據(jù)及審查,，轉(zhuǎn)讓登記申請時間及期限屆滿的法律后果，出讓人不履行輔助變更登記義務(wù)的損害賠償責(zé)任等,。預(yù)告登記的涂銷是在程序上是預(yù)告登記得以最終消滅,，使不動產(chǎn)登記簿上所表征的權(quán)利狀態(tài)與現(xiàn)實相符。完善涂銷程序一方面應(yīng)當(dāng)增加權(quán)利拋棄權(quán)利,、本登記完成及不動產(chǎn)消滅或征收等根據(jù),，以最大限度地促進(jìn)法律適用；另一方面還應(yīng)當(dāng)規(guī)定涂銷的程序,，包括涂銷申請主體,、申請程序及涂銷的通知與公告。

　　伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度也日益高漲,，與之相伴的是高漲的房價。開發(fā)商和一般賣房者為了獲取更高的房屋出售價格,，“一房二賣”乃至“一房多賣”的情形已屢見不鮮,，紛紛不斷，嚴(yán)重侵害了正常購房者的合法權(quán)益,?！耙环慷u”，簡單的模式：預(yù)售人A將房屋交給預(yù)購人B后,，在辦理產(chǎn)權(quán)登記過戶前,，又將房屋出售給C，并辦理了登記過戶手續(xù),，此時B作為房屋的先買人以及現(xiàn)實的占有人能否對抗登記名義人C呢,？這樣的案例在生活中層出不窮，對此問題，有肯定說“房屋占有人B可以對抗登記名義人C,?！蓖鯘设b老師認(rèn)為，B占有房屋系A(chǔ)本于買賣合同法律關(guān)系所為的交付,，具有正當(dāng)權(quán)源等,；也有否定說“房屋占有人B不能對抗登記名義人C。德國學(xué)者沃爾夫在《物權(quán)法》中談到,，由于所有權(quán)應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)所有權(quán)人對物的完全支配,，而實際上的支配則以占有為前提，因此,，所有權(quán)人基于所有權(quán)擁有占有權(quán),，若失去了占有，那么法律應(yīng)當(dāng)使他重新取得占有,。由于我國采取債權(quán)形式主義模式的物權(quán)變動原理，則不動產(chǎn)發(fā)生物權(quán)變動之效力,，不僅當(dāng)事人之間要簽訂合同,，而且還必須向登記機(jī)關(guān)辦理登記，而登記程序過于繁瑣,，這決定了在合同簽訂到進(jìn)行登記之間存在較長的一段時間,，而在這段時間怎樣確保將來的所有權(quán)轉(zhuǎn)移變成了重點，于是預(yù)告登記應(yīng)運而生,。預(yù)告登記的真正效力在于對抗,，對抗的實質(zhì)含義是：不阻止債權(quán)發(fā)生，但阻止物權(quán)發(fā)生,。所以,，預(yù)告登記制度可以完全保護(hù)預(yù)購人B的利益，有效抑制了一房二賣情況的發(fā)生,，同樣,，即使此情況發(fā)生，該制度也能充分保證預(yù)購人的權(quán)益,，因此,，預(yù)告登記是針對一房二賣的一項保障。

　　四,、完善我國預(yù)告登記制度的思考

　　 預(yù)告登記,，在我國《物權(quán)法》中已經(jīng)確立，已經(jīng)是一種比較成熟的制度,，只要是在交易存在的地方,，幾乎都有其發(fā)揮作用的空間，在維護(hù)交易秩序方面發(fā)揮著重要作用。然而其僅僅適用于買賣不動產(chǎn)的場合,，并且關(guān)于預(yù)告登記的發(fā)生條件,、效力、如何推進(jìn)為本登記等方面,，都存在著諸多不足,，使一種具有多重功能的制度變得蒼白無力。對于這種狀況,，應(yīng)當(dāng)加以改善,，具體建議如下：

第一，擴(kuò)大預(yù)告登記制度的適應(yīng)范圍,。從國外相關(guān)立法關(guān)于預(yù)告登記制度的規(guī)定來看,，預(yù)告登記可以適用的范圍是非常廣泛的。不僅僅包括不動產(chǎn)物權(quán)的取得,，還包括不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓,、限制和消滅等?？梢员患{入預(yù)告登記的請求權(quán)范圍不僅僅包括各種旨在變動物權(quán)的債權(quán)請求權(quán),，還包括法律明確規(guī)定的其他權(quán)利在內(nèi)，如《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》的相關(guān)規(guī)定,，這兩個法律文件可以說是對《物權(quán)法》的進(jìn)一步細(xì)化和補(bǔ)充完善,。

第二，放寬預(yù)告登記發(fā)生的適用條件,。我國《物權(quán)法》中規(guī)定預(yù)告登記的發(fā)生需當(dāng)事人之間約定,，但這種規(guī)定過于嚴(yán)格。在不動產(chǎn)物權(quán)人拒不同意進(jìn)行預(yù)告登記的情況下,，對方當(dāng)事人就不能夠進(jìn)行預(yù)告登記,。《房屋登記辦法》第69條規(guī)定了預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后,，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記,，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記的情形。這就為預(yù)售人違約不作為時,，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記提供了依據(jù),，極大地保護(hù)了預(yù)購人的權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為,，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請,，也可以由債權(quán)人根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請,。

　　第三,，明確預(yù)告登記的效力,。我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,，處分該不動產(chǎn)的,，不發(fā)生物權(quán)效力?！睆膶︻A(yù)告登記效力的規(guī)定來看,，我國采用的是絕對無效原則。因為：首先,，預(yù)告登記僅僅賦予債權(quán)請求權(quán)一定的物權(quán)效力,，不動產(chǎn)的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，如果限制不動產(chǎn)所有權(quán)人的一切處分行為的話,，對不動產(chǎn)所有權(quán)人來說是有失公平的,；其次，有時預(yù)告登記會因其基礎(chǔ)法律關(guān)系被確認(rèn)為無效,、被撤銷或其他原因而失去效力,，這時登記名義人在預(yù)告登記期間的處分及其登記行為就有了法律意義。這樣不僅使登記簿保持了其正確性,，又有利于經(jīng)濟(jì)活動的活躍,。

　　第四，預(yù)告登記的有關(guān)程序需進(jìn)一步明確細(xì)化,。如《物權(quán)法》第20條中規(guī)定了“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月未申請登記的,，預(yù)告登記失效,。”“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記”對此衡量的標(biāo)準(zhǔn)似乎更多的是強(qiáng)調(diào)主觀上的認(rèn)定,，且對于“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記”的時間起點如何認(rèn)定較為模糊,，容易發(fā)生爭議。

　　更多的完善我國預(yù)告登記的思考應(yīng)建立在我國的現(xiàn)實國情和本土資源之上,，借鑒日本,、德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預(yù)告登記的經(jīng)驗,，在不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)中對預(yù)告登記作出詳細(xì)的規(guī)定,，并發(fā)揮其重要作用。