一,、案情介紹

索特公司在重慶市萬州區(qū)觀音巖1號擁有四塊商服用地使用權(quán),，并將上述土地抵押給相關(guān)銀行用于貸款擔(dān)保，抵押期限自2005年至2011年,。2005年12月1日,，新萬基公司與索特公司簽訂了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》(以下簡稱《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》)，在上述土地上聯(lián)合開發(fā)金三峽花園,。約定：第一條,，索特公司現(xiàn)已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時間內(nèi)將該土地的抵押權(quán)解除,；第二條,，以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權(quán),，共同投資,、共享利潤的方式，共同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),；第四條,，新萬基公司承諾按項目開發(fā)需要逐步投入開發(fā)資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個工作日內(nèi)到位,，用于前期開發(fā)籌備工作,。索特公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應(yīng)在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù),，并保證不存在其他權(quán)利瑕疵,，也沒有被司法機關(guān)查封或被行政機關(guān)限制,。若第三人對該地塊權(quán)益提出主張，或權(quán)屬手續(xù)不完善,，或有權(quán)屬障礙,，由索特公司負(fù)責(zé)解決，并獨自承擔(dān)其費用,，由此給新萬基公司造成的損失,，索特公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第五條,，新萬基公司提供合作項目的全部建設(shè)資金不低于4億元,，索特公司提供合作項目合法取得的全部建設(shè)用地；第六條,，新萬基公司對索特公司的辦公大樓進(jìn)行四星級酒店的改造升級,，改造金額3100萬元，改造后,，其產(chǎn)權(quán)歸索特公司所有,；第九條，土地上的建筑物,、構(gòu)筑物由新萬基公司負(fù)責(zé)拆除,；第十條，本協(xié)議簽訂后,，索特公司違約不與新萬基公司合作,，或者在本項目的方案設(shè)計經(jīng)過政府的審核同意后，索特公司不配合新萬基公司向政府以雙方名義申請審批聯(lián)建,、立項,、規(guī)劃等工作的，視為索特公司根本違約,，索特公司按照新萬基公司總投資額的30％向新萬基公司支付違約金,，并賠償因此給新萬基公司造成的包括并不限于前期設(shè)計及往返談判等各項經(jīng)濟(jì)損失；因新萬基公司資金不能按開發(fā)進(jìn)度到位而影響了開發(fā)或新萬基公司未按時支付索特公司利潤款,，新萬基公司應(yīng)按總投資額的30％向索特公司支付違約金，因項目開發(fā)資金問題而造成停工30天以上,，除新萬基公司應(yīng)向索特公司支付違約金以外,，索特公司有權(quán)終止合同，并有權(quán)通過法律途徑要求新萬基公司支付因此造成的全部損失,。

2005年12月1日,，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》(以下簡稱《補充協(xié)議》)。約定：1．本項目具備開工條件時,，雙方共同確定“金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進(jìn)度表”,，并以此作為新萬基公司開發(fā)資金到位及索特公司工作配合的時間表,；2．本項目無論以任何方式開發(fā)、分配所涉及的稅費,，由新萬基公司承擔(dān),，索特公司只以本補充協(xié)議第四條約定的利潤分配方式獲得稅后利潤；3．索特公司以實際交付給新萬基公司開發(fā)的土地使用權(quán)計算分配的稅后利潤,，雙方同意按照37萬元／畝計算出總利潤額,，由新萬基公司按本條支付給索特公司。索特公司對新萬基公司在開發(fā)本項目產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險及虧損不承擔(dān)任何責(zé)任,。本補充協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi),，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％；本補充協(xié)議簽訂之日起二年內(nèi),，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的40％,；本補充協(xié)議簽訂之日起三年內(nèi)(或開發(fā)期滿)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％,，新萬基公司已向索特公司支付的履約定金轉(zhuǎn)為利潤額,，沖抵新萬基公司應(yīng)付給索特公司的利潤額；4．在本項目開工之時,，新萬基公司對索特公司現(xiàn)有的辦公大樓進(jìn)行四星級酒店改造,，并于一年內(nèi)按索特公司的方案完成改造，改造所產(chǎn)生的費用3100萬元由新萬基公司承擔(dān),，該費用不屬于本補充協(xié)議第四條新萬基公司支付索特公司利潤的范圍,；5．本《補充協(xié)議》是《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》的有效附件，與《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》有沖突之處,，以本《補充協(xié)議》為準(zhǔn),。

2005年12月5日，新萬基公司向索特公司發(fā)出《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進(jìn)度表(一)》,，載明,，為推進(jìn)各項工作的順利進(jìn)行，請索特公司在相應(yīng)時間內(nèi)配合完成項目前期開發(fā)工作,，于2006年1月20日前辦理好土地解押手續(xù),，并要求索特公司予以確認(rèn)回復(fù)。索特公司未予回復(fù),。

2005年12月25日,，新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計合同(一)》，約定,，新萬基公司委托中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司對金三峽花園城進(jìn)行設(shè)計,，設(shè)計費按22元／平方米計算，暫估為1100萬元,。合同簽訂后,，中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司出具了設(shè)計平面圖與設(shè)計效果圖,。

2005年12月25日，新萬基公司與重慶索特(集團(tuán))有限責(zé)任公司旅游公司(以下簡稱索特旅游公司)簽訂了《人員借用協(xié)議》,。約定,，為配合新萬基公司與索特公司聯(lián)合開發(fā)項目的進(jìn)度，索特賓館已正式停業(yè),，為妥善解決索特旅游公司職工在項目建設(shè)過渡期間的工作安置問題,，索特旅游公司以借用形式向新萬基公司輸出職工17人，新萬基公司按照勞動法規(guī)定支付借用人員的報酬,、社會保險和福利待遇,。2006年3月10日，新萬基公司分別向王幼敏,、洪江等17名職工支付了18980元工資,。

2005年12月，新萬基公司與索特旅游公司簽訂了兩份《借款協(xié)議》,，約定,，由新萬基公司借款150萬元給索特旅游公司。

自2005年12月25日起,，新萬基公司多次致函索特公司,，要求索特公司履行金三峽花園項目開發(fā)的配合工作。

2006年1月4日,，新萬基公司與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》,。新萬基公司委托成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司擔(dān)任金三峽項目“全程開發(fā)顧問暨營銷代理”，代理費用按照本項目銷售合同金額的2．2％收取,。合同簽訂后,，成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司向新萬基公司提供了《服務(wù)計劃書》。

2006年3月6日,，中國建設(shè)銀行重慶萬州分行致函索特公司稱,，索特公司未經(jīng)該行同意，擅自將抵押物與他人合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),，嚴(yán)重侵害了該行的抵押權(quán),。要求索特公司必須立即停止侵權(quán)行為。

2006年4月10日,，新萬基公司與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》,，約定由楊天歌承包金三峽花園項目范圍內(nèi)的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日,，新萬基公司與楊天歌又簽訂了《金三峽開發(fā)項目拆除補充協(xié)議》。該協(xié)議載明,，因新萬基公司未能履行其2006年6月開工的承諾,，致楊天歌遭受一定經(jīng)濟(jì)損失,，經(jīng)雙方協(xié)商，對2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改,。

2005年12月29日,，新萬基公司向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了2萬元“房交會參展費”。2006年4月25日,，新萬基公司向成都康美凱信廣告有限責(zé)任公司支付了“2006年萬州房交會展臺設(shè)計裝修搭建費”40340．5元,。

索特公司2007年12月20日向重慶市高級人民法院起訴稱：其與新萬基公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》和《補充協(xié)議》后，新萬基公司并未按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù),，致使聯(lián)建工作無法進(jìn)行,，聯(lián)合開發(fā)的目的無法實現(xiàn)。據(jù)此,，請求法院判決：1．解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》,；2．新萬基公司向索特公司支付違約金1000萬元；3．新萬基公司承擔(dān)本案訴訟費用,。

雙方2005年12月1日簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》中約定的土地轉(zhuǎn)讓價格,，雙方確認(rèn)為48萬元／畝。2008年2月,，索特公司將相關(guān)土地再次向銀行進(jìn)行抵押貸款時,，其評估價約為88萬／畝。

二,、爭議焦點

(一)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題,。

(二)索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金。

三,、法律分析

(一)關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題,。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人,，否則轉(zhuǎn)讓行為無效,；《物權(quán)法》第一百九十一條亦規(guī)定抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。其立法目的是為了確保抵押權(quán)人的利益不受侵害,。但《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條和《物權(quán)法》第一百九十一條也規(guī)定,，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的,，轉(zhuǎn)讓有效,。即受讓人通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效,。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)立法和司法解釋的指導(dǎo)思想是要在抵押權(quán)人和抵押人,、受讓抵押標(biāo)的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn),，充分發(fā)揮物的效益,。本案雙方當(dāng)事人在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》中約定由索特公司在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，即以約定的方式將先行解除本案所涉土地上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的義務(wù)賦予了索特公司,；該約定既保障了抵押權(quán)人的利益,，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔(dān)保法》,、《物權(quán)法》以及《擔(dān)保法司法解釋》保障各方當(dāng)事人利益平衡的立法精神并不相悖,，不違反法律規(guī)定。從合同法的角度看,，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任,，其主動告知轉(zhuǎn)讓土地上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，并承諾由其在不影響開發(fā)進(jìn)度的前提下先行解除抵押,，該承諾構(gòu)成合同中的負(fù)擔(dān)行為,，即承擔(dān)義務(wù)的行為，符合意思自治和合同自由原則,，且確保了抵押權(quán)人的利益不受侵害,，與《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》和《擔(dān)保法司法解釋》的立法本意和制度設(shè)計不相抵觸,。因此,，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》有效，雙方應(yīng)按照合同誠信履行,，索特公司有義務(wù)根據(jù)雙方商定的開發(fā)進(jìn)度清償銀行債務(wù),，從而解除該轉(zhuǎn)讓土地上的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。

其次,，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定,，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效,；未辦理物權(quán)登記的,，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則,。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就,，并不必然導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因即債權(quán)合同無效。雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》作為訟爭土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為,，是一種債權(quán)形成行為,，并非該塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動行為,。相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動行為的原因行為,。因為當(dāng)事人可以在合同約定中完善物權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件,，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定,。本案即屬此種情形,。

綜上，雙方當(dāng)事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》未違反法律強制性規(guī)定,，應(yīng)為有效合同,。一審判決對此問題的認(rèn)定適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正,。

(二)索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金,。一審判決根據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定雙方的協(xié)議為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，此認(rèn)定事實清楚,，適用法律正確，雙方當(dāng)事人亦無異議,，本院予以確認(rèn),。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為一項雙務(wù)合同，要求出讓方首先提供具有使用權(quán)無瑕疵的土地,，受讓方依約支付轉(zhuǎn)讓款,。雙方的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條即明確了該轉(zhuǎn)讓土地已被抵押，且約定索特公司履行解除抵押的義務(wù),。該條約定表明,，索特公司作為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方具有消除轉(zhuǎn)讓土地上所存權(quán)利瑕疵的義務(wù)。雙方在隨后簽訂的《補充協(xié)議》中對履行各自義務(wù)的時間作出了約定,，即以雙方共同確定的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進(jìn)度表》作為雙方履行義務(wù)的時間表,。新萬基公司依《補充協(xié)議》的約定，于2005年12月5日向索特公司提交了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進(jìn)度表》,，要求索特公司解除轉(zhuǎn)讓土地上的抵押,，索特公司未予回復(fù)。索特公司此舉違反了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條關(guān)于雙方共同確定項目開發(fā)進(jìn)度表的義務(wù)性規(guī)定,，未能按協(xié)議約定適時解除轉(zhuǎn)讓土地上設(shè)定的抵押,，提供無權(quán)利瑕疵的土地，此種消極不履行合同的行為,，已構(gòu)成違約,。索特公司的沉默行為，引起新萬基公司對合同繼續(xù)履行的正當(dāng)信賴,，導(dǎo)致新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司等第三方簽訂了工程設(shè)計等一系列與項目開發(fā)實施行為有關(guān)的合同,。在此情況下，索特公司提起訴訟請求解除《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》，根據(jù)《合同法》第一百零八條規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成根本違約,。索特公司辯稱，索特公司未能解除抵押的原因是由于新萬基公司未能支付轉(zhuǎn)讓款,，致使其無資金解除抵押,。根據(jù)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第四條索特公司的承諾，索特公司應(yīng)以其自有資金履行解除抵押權(quán)義務(wù),，而不是以新萬基公司先行支付轉(zhuǎn)讓款為條件,，因此，索特公司的抗辯理由不成立,。綜上,，結(jié)合涉案土地已經(jīng)大幅升值的實際情況，以及雙方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的利益平衡,，索特公司應(yīng)按《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第十條的約定承擔(dān)違約責(zé)任,。依據(jù)該條約定，索特公司根本違約,，應(yīng)按照新萬基公司總投資額的30％支付違約金,。由于雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，故應(yīng)將該條約定的“總投資額”變更為合同約定的轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額,，以之作為確定違約責(zé)任的計算依據(jù),。根據(jù)《補充協(xié)議》的約定，雙方確定的索特公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的應(yīng)得收益為10360萬元(280畝×37萬／畝),，新萬基公司應(yīng)負(fù)擔(dān)的索特公司辦公樓裝修款3100萬元,；作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價，兩項共計13460萬元,。以此計算,，索特公司應(yīng)向新萬基公司承擔(dān)4038萬元的違約金。新萬基公司以其計劃開發(fā)投入的總投資數(shù)額為依據(jù)主張索特公司應(yīng)給付6000萬元違約金的請求,，系以合作開發(fā)為前提,，與本案事實不符，本院不予支持,。鑒于新萬基公司認(rèn)為索特公司不履行合同義務(wù)已構(gòu)成根本違約,，本院對此也予以確認(rèn)，且索特公司在一審訴訟中請求解除雙方所簽訂的合同,，故雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》應(yīng)予解除,。新萬基公司在訴訟中提出，為履行協(xié)議實際支付了相關(guān)費用,，要求本院予以確認(rèn),；由于此項主張并非其一審的訴訟請求,，且索特公司應(yīng)支付的違約金已超出了該項請求。

雙方當(dāng)事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》系當(dāng)事人的真實意思表示,，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,，合法有效。索特公司未履行合同義務(wù)的行為,，構(gòu)成違約,，應(yīng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。

四,、裁判結(jié)果

1,、撤銷重慶市高級人民法院(2008)渝高法民初字第2號民事判決；

2,、《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》有效；

3,、解除雙方簽訂的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議(一)》,；

4、重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金4038萬元,；

5,、駁回重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他上訴請求。

逾期履行本判決確定之金錢給付義務(wù),，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費304900元,，反訴費170900元,，共計475800元，由重慶索特鹽化股份有限公司負(fù)擔(dān)350694,。元,，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)125106元。

二審案件受理費170900元,，由重慶索特鹽化股份有限公司負(fù)擔(dān)112794元,，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)58106元。

五,、裁判依據(jù)

（1）《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十九條

（2）《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條

（3）《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條

（4）《中華人民共和國合同法》第一百零八條

（5）《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款