【案情】
2016年5月26日晚上,，被告人徐某喝過酒后,到本村張某家，見其妻子趙某一人在家,，就跳墻進了張某家里,。徐某進入臥室后掐住趙某的脖子，想和趙某發(fā)生性關系,，趙某掙開后往外跑,，徐某追到堂屋門處從后面抱住趙某，趙某掙脫后跑回屋里,，從里面鎖住門,，并讓徐某滾開。后徐某從東墻跳出去離開,。徐某又到張某的弟媳王某家,。翻院墻跳到王某家，想和王某發(fā)生性關系,，在王某家的院子里轉了十多分鐘,，王某看見徐某在院子里轉,，嚇得不敢出聲。徐某推開堂屋門,，王某看他要進臥室,，就對徐某喊，你趕緊走,，你要不走我就報警了,，徐某遂跳院墻逃走了。
【分歧】
本案中,，被告人徐某對趙某的行為是犯罪未遂不持異議,。但徐某對王某的行為是犯罪預備還是犯罪未遂分歧較大。
第一種觀點認為,，被告人徐某跳進被害人王某家院內是為犯罪做準備,，系犯罪預備。
第二種觀點認為,，被告人徐某跳進被害人王某家院內并推開堂屋門,，被害人看到徐某想進臥室就對其喊你走不走，不走就報警了,，徐某就跳院墻逃走了,。徐某已經(jīng)開始實施犯罪，由于被被害人發(fā)現(xiàn)并大聲喊叫而逃跑,。這符合被告人已開始實施犯罪,，由于被告人意志以外的原因而未得逞。系犯罪未遂,。
【評析】
筆者同意第二種觀點,，理由如下：
犯罪預備是指為犯罪準備工具、制造條件,。其表現(xiàn)特征為：一是行為人必須是實施某犯罪的直接故意,，其目的是為了給實施犯罪創(chuàng)造條件；二是行為人已經(jīng)開始實施了某種犯罪的預備行為,；三是行為人尚未實施犯罪實行行為,，這是犯罪預備與犯罪未遂、既遂形態(tài)的主要標志,；四是行為人尚未實施犯罪實行行為,，是由于行為人自身意志以外的原因所致。犯罪預備可分為準備工具的預備和制造條件的預備,。
犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實行犯罪,，但由于行為人以外的原因而未得逞。行為人已經(jīng)著手實施刑法分則中規(guī)定的各種具體犯罪行為中的某種犯罪行為,。這種行為不是簡單的客觀行為,，而是主客觀相統(tǒng)一的行為,，它是在行為人主觀心理狀態(tài)支配下實施的刑法所規(guī)定的具體犯罪行為。在司法實踐中,，由于犯罪行為的千差萬別,，如何正確認定“著手”對打擊犯罪有著十分重要的意義。一般來說要根據(jù)案件的具體情況,，按照刑法分則有關條文規(guī)定的客觀要件進行具體分析,，在司法實踐中應當從以下方面來考慮：行為人實施的犯罪行為必須已實際指向犯罪對象，必須表現(xiàn)行為人的行為意圖,，同時要給犯罪的直接客體造成了直接的現(xiàn)實威脅,。本案中，被告人徐某實施強奸的意圖很明顯,，且已實際指向了王某這一犯罪對象,，并跳墻進入王某家院內，推開屋門想進入王某的臥室,，王某先是嚇得不敢出聲,，后見徐某推開堂屋門想進入臥室，才對徐某喊你走不走,，不走就報警了,。被告人徐某已經(jīng)威脅到被害人王某，本案被告人徐某的行為符合犯罪未遂的特征,，系犯罪未遂,。