企業(yè)解除過錯員工要點指導 張家港法律顧問律師曹輝團隊

張家港法律顧問律師曹輝團隊：企業(yè)如何把好招聘解除兩個最重要關口,？企業(yè)解除勞動合同操作指南,，企業(yè)怎樣防范解除勞動合同的法律后果？企業(yè)經濟性裁員操作流程,，企業(yè)解除過錯員工要點指導,，企業(yè)解除非過錯員工要點指導。

　　企業(yè)員工關系管理中,，最重要的兩個關口：一是招聘,，二是解除。就當前的勞動法律體制來說,，招聘關口相對容易,，涉及法律問題不多，且因勞資雙方處于蜜月期,，不易發(fā)生勞動糾紛,。而解除關口，因解除事實既定,，勞動關系不再存續(xù),，雙方之間潛在矛盾集中爆發(fā),。因此如何做好解除關口的合規(guī)化操作，就成為企業(yè)必須考慮的問題,。

　　本文以《勞動合同法》及相關法律法規(guī)為基礎,，對企業(yè)解除操作做梳理指引，幫助企業(yè)做好解除合規(guī)操作,。

一,、張家港法律顧問律師曹輝團隊：員工過錯解除要點指引

1、特征

　　員工過錯解除是企業(yè)基于員工的違規(guī)行為而做出的解除行為,，過錯解除的無須支付經濟補償金,。過錯解除是裁員談判中的重要砝碼，但過錯解除的舉證責任在企業(yè),，需要企業(yè)對員工過錯的行為加以證明,，并保留相關證據(jù)。

2,、基本情形

　　在試用期間被證明不符合錄用條件解除,。

　　(1)錄用條件明確

　　試用期是企業(yè)和員工方相互了解、相互接觸的過程,，實務中企業(yè)會設置錄用條件以作為是否正式錄用員工的標準,。因此明確錄用條件是試用期解除的首要條件,。錄用條件可以通過錄用條件通知書,、錄用函、錄用條款等方式予以明確,，并經職工簽字確認,。

　　(2)不符合錄用條件考核

　　錄用條件明確之后，企業(yè)應當圍繞錄用條件進行考核,，并將考核結果作為是否符合錄用條件的依據(jù),。如考核結果證明不符合錄用條件的，則可以予以解除,。

　　(3)試用期內解除

　　以不符合錄用條件解除,，企業(yè)必須在試用期作出解除行為，并將解除的書面文件送達職工,。如超過試用期,，則不能使用不符合錄用條件解除。

　　(4)不符合錄用條件的解除舉證責任在企業(yè)一方

　　企業(yè)應當注意保留與員工工作表現(xiàn)以及評估相關的證據(jù),，例如考評表格,、與員工工作表現(xiàn)有關的電子郵件、員工簽字確認的工作任務書等,。

　　嚴重違法用人單位規(guī)章制度解除

　　(1)規(guī)章制度的有效性

　　規(guī)章制度生效必須經過民主程序和公示程序,。民主程序是針對與職工切身利益相關的制度,，如工資、工時,、勞動保護,、勞動條件等內容，企業(yè)需要與職工代表,、工會或全體職工協(xié)商,，聽取職工意見，而后制定相應制度;公示程序是企業(yè)將制定的規(guī)章制度告知職工,，告知的方式可以通過規(guī)章制度培訓,、規(guī)章制度告知書、規(guī)章制度附件等方式履行告知義務,。

　　目前存在的爭議是規(guī)章制度未經民主程序,，但內容不違法法律法規(guī)，且已經過公示程序,，告知職工的,，部分地區(qū)如廣東可以作為有效的規(guī)章制度適用。但從謹慎操作角度考慮,，建議企業(yè)對規(guī)章制度的民主和公示程序予以完善,。

　　(2)嚴重性判定

　　違反規(guī)章制度分為一般違反和嚴重違反，實務中如何界定嚴重違法,，企業(yè)可以從規(guī)章制度的設計方面予以考慮：一是明確嚴重違反規(guī)章制度的情形,，在規(guī)章制度中列明哪些情形屬于嚴重違法規(guī)章制度;二是建立員工違章層級制度。將員工違規(guī)行為區(qū)分為不同的等級,，并規(guī)定低等級違規(guī)行為超過一定次數(shù)累積為嚴重違規(guī);三是設立兜底性條款,。規(guī)章制度不可能事無巨細，包括所有的違規(guī)方式,，對此可以在規(guī)章制度中設定兜底條款,，以規(guī)章制度未明確規(guī)定的行為不適用嚴重違章。

　　(3)證據(jù)保留

　　嚴重違章解除的舉證責任在企業(yè),，企業(yè)通過嚴重違章解除的必須注意保留職工違章的相關證據(jù),，以防因無法舉證造成不利后果。

　　(4)送達解除通知書

　　對企業(yè)單方解除的形式法律并未明確規(guī)定,，但從證據(jù)保留角度考慮,，建議企業(yè)采用書面的解除方式，向員工送達解除通知書,，并在解除通知書中明確"嚴重規(guī)章"的解除事由,。

　　嚴重失職，營私舞弊,，給用人單位造成重大損害解除

　　對于該項解除方式,，建議從侵權責任的角度考慮,，"嚴重失職、營私舞弊"是對職工侵權行為的過錯狀態(tài),，"重大損失"是關于損失的結果,，過錯狀態(tài)和損失結果之間通過因果關系連接。

　　(1)過錯狀態(tài)

　　嚴重失職和營私舞弊是不同的兩種過錯狀態(tài),。嚴重失職的過錯是重大過失,，即員工因為疏忽或者自信而導致企業(yè)損失，對重大過失的判定一般需要結合具體情況判定,，具有一定的不可操作性;營私舞弊是員工的一種故意狀態(tài),，為了自身或者他人利益而損害企業(yè)利益，導致企業(yè)損失,。

　　(2)因果關系

　　因果關系的判定是解除員工的基礎,，企業(yè)必須證明此種損失與員工行為有直接的關系，此種行為包括作為和不作為,。如員工操作失誤造成機器設備損壞,、員工怠工造成企業(yè)財產損失等。

　　(3)重大損失

　　如何界定損失的重大程度目前沒有明確的法律規(guī)定,，對此的判定一般必須結合企業(yè)的具體情況,，企業(yè)也可以在規(guī)章制度中列明哪些行為造成的損失為重大損失。

　　(4)該項解除方式的舉證責任也在單位,，單位必須就三方面進行舉證：“嚴重失職,、營私舞弊”的過錯狀態(tài)，因果關系和重大損失

　　建議如發(fā)生該類情形,，企業(yè)應做好相關的證據(jù)保留工作,。

　　(5)關聯(lián)訴訟

　　對員工造成企業(yè)重大損失,，企業(yè)不但可以以此解除員工,，也可以要求員工承擔損失賠償責任，要求員工按照《侵權責任法》對企業(yè)造成的損失承擔賠償責任,。但要注意,，對于員工一般過失和非重大損失，因法律并未規(guī)定,，不能對此要求員工承擔損失賠償責任,。

3、職工兼職解除

　　職工同時與其他用人單位建立勞動關系,，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,，或者經用人單位提出，拒不改正的可以解除,。對此種情形的解除,，注意三個方面的操作要點：

　　(1)排除法定兼職

　　對于職工的兼職一般分為法定兼職和非法定兼職,。法定兼職包括三種情形：一是企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員,、下崗待崗人員,、企業(yè)經營性停產放長假人員。這四類職工與原企業(yè)之間的勞動關系保留,，與新企業(yè)之間形成新勞動關系,，但因原勞動關系無須實際履行，不會產生影響新勞動關系履行的情形,，因此對這四類人員不適用兼職解除;二是非全日制人員,。

非全日制的兼職分為非全日和非全日兼職、非全日和全日制兼職兩種方式,。對于非全日和非全日兼職是法律允許的,，不適用兼職解除;非全日和全日制的兼職可以作為兼職解除的情形;三是科技人員等特殊人員的兼職。

中科院發(fā)布的《中國科學院關于科技人員兼職的若干意見》規(guī)定"中科院科技人員接受院內外其它單位聘請擔任業(yè)務管理,、行政領導職務及從事科研,、科技開發(fā)等活動"，不過實務中因中科院的意見效力等級過低,，且僅限于中科院內部人員,，適用范圍有限。

　　(2)兼職解除的前置程序

　　確認員工兼職后有兩種處理方式：一是員工兼職對"完成本單位的工作任務造成嚴重影響的",，企業(yè)可以直接解除,，但必須舉證證明兼職行為對工作任務造成嚴重影響，存在一定的證明難度;二是發(fā)現(xiàn)員工存在兼職行為,，企業(yè)可以先向員工送達停止兼職行為的通知,，如員工收到之后，拒不改正的,，則企業(yè)可以直接解除,。此種方式避免了企業(yè)的舉證責任，但必須注意送達停止兼職行為的通知的前置程序,。

　　無效勞動合同解除

　　(1)無效勞動合同的認定

　　可適用于解除的無效勞動合同是指"以欺詐,、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同無效或者部分無效",，實踐中也經常發(fā)生勞動者或用人單位一方為訂立勞動合同故意夸大事實,、提供虛假信息，最典型的莫過于提供虛假身份證明或者學歷,、工作經歷證明,。為防止因虛假信息造成損害，對此企業(yè)可以以訂立承諾書的形式規(guī)避風險,，讓員工在入職之前簽訂承諾書,，規(guī)定如勞動者保證提供的信息真實可靠,，如其提供虛假信息則構成欺詐，依法解除勞動合同,。

　　(2)注意解除界限

　　欺詐,、脅迫或乘人之危往往會導致不真實的意思表示，但并非所有的欺詐,、脅迫和乘人之危都會導致解除的后果,，必須注意這種解除方式的界限。

　　依據(jù)法律規(guī)定,，員工入職時企業(yè)需要主動履行告知義務,，告知的范圍包括工作內容、工作條件,、工作地點,、職業(yè)危害、安全生產狀況,、勞動報酬,，以及員工要求了解的其他情況;員工承擔被動告知義務，且范圍僅限于企業(yè)有權了解員工與勞動合同直接相關的基本情況,。

　　以欺詐為例,，在認定欺詐成立時，我們就需要區(qū)分不同的主體：企業(yè)的欺詐構成范圍較廣,，如其未履行告知義務或者告知情況不符合實際導致勞動者形成錯誤認識并與之締結勞動合同,，則形成欺詐;員工的欺詐范圍較窄，僅限于應用人單位要求提供虛假信息或隱瞞真實情況時才能形成欺詐,。比如員工婚姻情況,，單位未要求員工告知的，員工隱瞞婚姻情況就不能構成欺詐,，也不適用解除,。

　　(3)混合欺詐

　　導致勞動合同無效原因中，欺詐是最常見的,，但在員工有欺詐行為,，企業(yè)亦有欺詐行為的情況下應當如何處理?這個時候企業(yè)和員工均有解除權，則因先行使解除權的一方因解除權的行使導致雙方之間勞動關系的消滅,，也同時導致相對方解除權失去了行使的基礎。因此建議企業(yè)在存在混合欺詐的情形下,，先行解除與員工之間的勞動關系,。

4、員工被依法追究刑事責任解除

　　此類解除一般分為三種情形：第一,，員工涉嫌違法犯罪被公安機關收容審查,、拘留或逮捕;第二,，員工被依法追究刑事責任的;第三，員工被勞動教養(yǎng)的,。

　　(1)員工涉嫌違法犯罪被公安機關收容審查,、拘留或逮捕，企業(yè)不能單方解除員工的勞動合同,，而只能暫時停止勞動合同的履行,。不過此種情況下，如規(guī)章制度將"被公安機關收容審查,、拘留或逮捕"作為嚴重違法規(guī)章制度的行為,，則可以適用嚴重違章解除。

　　(2)員工被依法追究刑事責任的,，注意刑事責任的限定范圍,，包括：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰的,、被人民法院根據(jù)刑法第三十二條免于刑事處分的,。實務中認定員工被依法追究刑事責任的，應當以人民法院或者人民檢察院作出的司法文件為準,。

張家港法律顧問律師曹輝團隊 (3)員工被勞動教養(yǎng),，按照《關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第31條，企業(yè)可以解除勞動合同,。但《勞動合同法》中對此情形沒有保留,，且2013年全國人大已經做出《關于廢止有關勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》廢除了勞動教養(yǎng)，因此對員工被勞動教養(yǎng)的,，企業(yè)不得單方解除,。同樣，員工被勞動教養(yǎng)如被規(guī)定為嚴重違反規(guī)章制度的,，則企業(yè)可以依據(jù)嚴重違章解除,。