• 【發(fā)布單位】作者：劉嵐 范向陽
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• 【發(fā)布日期】2008-02-18 09:13:55
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• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-證券資金這塊“奶酪”怎么“凍”-

 就最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部,、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關于查詢,、凍結、扣劃證券和證券交易結算資金有關問題的通知》涉及的一些問題,，記者采訪了相關專家,，對其進行了權威解讀。
 登記結算機構和證券公司
 均有協(xié)助義務
  當投資者作為被執(zhí)行人時,，對其托管證券進行凍結,、扣劃時，協(xié)助執(zhí)法的主體是登記結算機構還是負責托管的證券公司,，有“一元制”和“二元制”兩種意見,。
  主張“一元制”意見的理由是：證券公司和證券登記結算機構兩個主體均協(xié)助凍結、扣劃同一標的物,，易產(chǎn)生重復凍結,、扣劃，無法分清先后,。且登記結算機構屬于業(yè)務后臺,，只能根據(jù)清算交收結果協(xié)助凍結、扣劃，不能實施即時凍結,、扣劃,。此外，境外一般不將登記結算機構列為協(xié)助凍結,、扣劃主體,。
  反對者認為，“一元制”可能存在這樣的弊端：實際上在很多情況下,，執(zhí)法機關事先并不知道涉案當事人的證券在哪一個證券公司的營業(yè)部托管,，往往需要先到登記結算機構查詢，而在查詢之后如果并不能立即凍結或者扣劃,，還要到另外一個城市的證券公司營業(yè)部進行凍結或者扣劃,，徒增執(zhí)行費用,。特別是,，在深交所上市的證券由于實行通買通賣的制度,，投資者的同一證券賬戶內(nèi)證券可以在不同證券公司和不同證券營業(yè)部進行托管和買進，如果只能在證券公司凍結,、扣劃,，則會發(fā)生如果在登記結算機構查明投資者分別在多個省份的證券營業(yè)部進行托管，必須奔赴多個地方進行凍結,、扣劃,，而被執(zhí)行人完全可以利用這中間的時間差賣出證券，轉(zhuǎn)移資金,。而如果在查詢之后就能立即在登記結算機構凍結,、扣劃，則會大大減少這一問題發(fā)生的幾率,，何況目前實踐中也是這樣做的,。其次，在證券公司凍結,、扣劃可能會出現(xiàn)協(xié)助的證券公司出于利益驅(qū)動而與投資者勾結轉(zhuǎn)移所凍結,、扣劃證券資產(chǎn)的情形，而登記結算機構作為國家的政策性公司,，基本上不存在這種可能性,。
  最高人民法院執(zhí)行辦負責人認為，我國證券存管體制實行“直接持有,，兩級托管”的存管體制,，也就是投資者以實名直接向登記結算機構開立證券賬戶，然后將自己購入的證券托管在某一個證券公司,，再由證券公司將所有投資者的證券存管在登記結算機構,。由于投資者直接在登記結算機構申請賬戶登記,，登記結算機構掌握每一個投資者的證券賬戶中的余額及變動情況，并且不同投資者之間證券的過戶登記也是在登記結算機構辦理,，所以登記結算機構是可以對特定投資者的證券進行凍結,、扣劃的。按照方便執(zhí)法機關執(zhí)法的原則,，無論是在證券公司還是結算機構進行凍結,、扣劃都應該有效。
  至于可能產(chǎn)生重復凍結,、扣劃的問題，可以設定這樣的規(guī)則,，就是如果不同的執(zhí)法機關同一交易日分別在證券公司,、登記結算機構對同一筆證券辦理協(xié)助凍結、扣劃手續(xù)的,，在證券公司辦理的為在先凍結,、扣劃。因為,，證券公司處于結算鏈條的前端,，而登記結算機構處于結算鏈條的后臺。如此規(guī)則也表明這樣的導向,，就是一般情況下對投資者托管在證券公司證券的凍結,、扣劃，鼓勵執(zhí)法機關去證券公司辦理,，如果執(zhí)法機關執(zhí)意或者不得不去登記結算機構進行凍結,、扣劃，則要承擔由于順序在后致凍結,、扣劃不能生效的風險,。所以，目前《通知》采用的是“二元制”,。
 登記結算機構和證券公司
 協(xié)助義務有所不同
  登記結算機構和證券公司的協(xié)助義務要求應該是不同的,。就證券登記結算機構而言，由于其處于結算的后端,，在協(xié)助時并不知道哪些交易已經(jīng)被交易所撮合成功,，只能等待受理日收盤之后方能知道哪些是需要進行交收的資金和證券，然后對交收結果之外需要凍結,、扣劃的證券和資金采取鎖定措施,，因此，對于登記結算機構無法要求其即時凍結,、扣劃,。就證券公司而言，由于其處于證券結算的前端，可以說任何一單證券交易都從證券公司報單開始,，它是有能力進行即時凍結,、扣劃的。也就是說,，在人民法院凍結,、扣劃之后，它就要保證對凍結,、扣劃的證券和資金不下單,，已經(jīng)下單但尚未交易成功的，要及時撤單,。同時,，已經(jīng)下單并撮合成功的可以允許其進行正常交收，但是交易對應的應收資金和應收證券應當納入凍結,、扣劃的效力范圍,。
 需要明確的是，登記結算機構雖然有能力對證券公司自營證券進行凍結,、扣劃,，但卻無法協(xié)助對其自營資金的凍結、扣劃任務,。這是因為,，除了資金交收賬戶外，證券公司并不在登記結算機構開設資金賬戶,，其資金賬戶開設在存管銀行報證監(jiān)會備案的自有資金專用存款賬戶內(nèi),。因此，對證券公司自營資金的凍結協(xié)助義務主體只能是有關存管銀行,。
 凍結扣劃按“先來后到”
 順序辦理
    實踐中經(jīng)常會有這種情況發(fā)生：兩個或者多個不同的執(zhí)法機關對同一筆證券均要求凍結,、扣劃，并因此產(chǎn)生爭議,，這種情況如何解決,？
  《通知》對此明確規(guī)定，由協(xié)助義務單位即證券登記結算機構或者證券公司按照送達協(xié)助凍結,、扣劃通知書的先后順序辦理協(xié)助事項,。
  最高人民法院執(zhí)行辦負責人強調(diào)指出，這些凍結,、扣劃措施并不因為是民事案件還是刑事案件而在效力上有先后之分,。
  實踐中，一些執(zhí)法機關聲稱“刑事凍結,、扣劃優(yōu)先”或者“民事凍結,、扣劃優(yōu)先”,，這都是沒有法律依據(jù)的牽強附會之詞。
  《通知》還規(guī)定了解決爭議的兩個原則：一是協(xié)調(diào)原則,。發(fā)生爭議后,，先由發(fā)生爭議的機關自行協(xié)商解決。如果協(xié)商不成的,，由其共同上級機關決定,；沒有共同上級機關的，由其各自的上級機關協(xié)商解決,。二是維持現(xiàn)狀原則,。在爭議解決之前，協(xié)助凍結的登記結算機構或者證券公司應當按照爭議機關所送達法律文書載明的最大標的范圍對爭議標的進行控制,。
 對登記結算機構的清算
 財產(chǎn)予以特殊保護
  證券法第一百六十七條中規(guī)定：“證券登記結算機構為證券交易提供凈額結算服務時,，應當要求結算參與人按照貨銀對付的原則，足額交付證券和資金,，并提供交收擔保,。在交收完成之前,，任何人不得動用用于交收的證券,、資金和擔保物?！钡谝话倭藯l規(guī)定：“證券登記結算機構按照業(yè)務規(guī)則收取的各類結算資金和證券,，必須存放于專門的清算交收賬戶，只能按業(yè)務規(guī)則用于已成交的證券交易的清算交收,，不得被強制執(zhí)行,。”
  法律之所以對登記結算機構的清算財產(chǎn)予以特殊保護,，主要是基于這樣的考慮：登記結算機構提供滬,、深兩市所有上市證券的登記、存管與結算服務,，不以營利為目的,。其作為中央對手方介入買賣雙方合同關系之中，固定作為證券交易的買方或者賣方與結算參與人進行資金和證券的交收,。登記結算機構對結算參與人的履約義務,，不以任何一方結算參與人是否正常履約為前提。因此,，登記結算機構從一方結算參與人獲得的資金和證券,，必須向另外一方結算參與人交付。如果前手結算參與人不能向登記結算機構交付資金與證券,，登記結算機構向后手結算參與人交付資金和證券也必然受到影響,，進而造成結算參與人向投資者履約困難,。
  同樣道理，如果這些證券和資金在登記結算機構收取之后又被執(zhí)法機關凍結,、扣劃,，也將妨礙正常的交收秩序，導致登記結算機構被迫墊支,。長此以往,，必將影響結算和交易系統(tǒng)的正常運行，致使投資者的合法權益遭到損害,，并最終導致整個證券市場的混亂,。
 已成交未交收證券資金
 “有條件”豁免
  最高人民法院執(zhí)行辦負責人告訴記者，客戶證券,、資金賬戶內(nèi)的證券和資金,，有一部分是已經(jīng)成交但尚未進行交收的證券和資金，也就是投資者的應付證券和應付資金,，對這部分財產(chǎn)能否豁免凍結,、扣劃，討論中存在三種不同的意見：
  第一種意見認為,，這類賬戶內(nèi)的證券和資金仍然存放在證券公司控制的客戶證券和資金賬戶內(nèi),，所有權仍然屬于投資者。因此,，對于這類賬戶中根據(jù)交收結果確定的但尚未進入登記結算系統(tǒng)交收賬戶的證券和資金,，執(zhí)法機關可以正常凍結、扣劃,。如果出現(xiàn)因凍結導致不能正常交收的情況,，登記結算機構可以啟動違約風險處置機制進行應對。
  第二種意見認為,，證券結算實行貨銀對付和足額交付原則,，并且證券交易是不可逆的，一旦交易成功,，登記結算機構就負有無條件付款或者付券的義務,，如果執(zhí)法機關對成交結果范圍內(nèi)的證券或者資金凍結或者扣劃，經(jīng)過證券交易所撮合成功的證券交易的鏈條便會中斷,，這將會導致結算系統(tǒng)風險,。
  第三種意見認為，可以設計一種折中體制,，就是在執(zhí)法機關凍結后,，證券公司受理凍結之前已經(jīng)撮合成功的交易仍然可以進行正常交收，但是按照凍結,、扣劃的客觀效力及于其替代物的執(zhí)行法學原理,，登記結算機構享有優(yōu)先權的應付證券所對應的應收資金以及應付資金所對應的應收證券應該為凍結或者扣劃的效力所及,。證券公司作為這部分財產(chǎn)的協(xié)助義務機關也應當及時計算出同等數(shù)額的應收資金或者應收證券交執(zhí)法機關凍結或者扣劃。當然,，執(zhí)法機關在凍結或者扣劃的法律文書中也應寫明凍結或者扣劃的效力及于替代的應收證券或者應收資金,，以作為協(xié)助凍結或者扣劃的執(zhí)行依據(jù)。這樣做,，既避免了證券結算風險,，又滿足了執(zhí)法實踐的需要。
  《通知》采納了第三種意見,。
 自營結算備付金
 豁免凍結扣劃
  資金交收賬戶是結算參與人向登記結算機構申請開立的用于資金交收的結算賬戶,，其設立的目的是方便登記結算機構在其與結算參與人之間進行結算資金的劃付，證券公司存放在資金交收賬戶內(nèi)的資金統(tǒng)稱結算備付金,。同時經(jīng)營自營業(yè)務和經(jīng)紀業(yè)務的結算參與人,，還要分別設立自營資金交收賬戶和客戶資金交收賬戶，其內(nèi)存放的資金也分別稱之為自營結算備付金和客戶結算備付金,。證券登記結算機構將所有結算參與人存放的自營結算備付金和客戶結算備付金在結算銀行單獨設立的結算備付金專用存款賬戶進行存放,。
  對于客戶結算備付金來說，一方面由于其是為防范結算風險而設,，不能凍結,、扣劃；另一方面,，客戶資金交收賬戶是證券公司在登記結算機構為其所有客戶開立的總賬戶,，其下并沒有按照不同的客戶設立不同的子科目,，登記結算機構無法區(qū)分具體客戶的結算備付金份額,，實際上無法協(xié)助凍結、扣劃,。
  而證券公司自營結算備付金因其專屬于證券公司所有,，所以實際上是可以區(qū)分的財產(chǎn)。那么,，在保證登記結算機構交收需要的前提下,，也應當考慮到滿足執(zhí)法機關辦案需要的問題。那么對自營結算備付金的豁免凍結,、扣劃保護的范圍如何劃定,？據(jù)介紹，《通知》最終采用了“雙重保護”觀點,，即證券公司在證券登記結算機構開設的自營資金交收賬戶內(nèi)的最低限額自營結算備付金和根據(jù)成交結果確定的應付資金均不得凍結,、扣劃。
  主要理由是：一是在目前尚未完全實行DVP制度（dilivery versus payment）以及登記結算機構尚無法即時停止證券公司交易權的情況下,，最低限額結算備付金制度是登記結算機構防范和化解資金結算流動性風險的重要手段,，如果被凍結,、扣劃，可能直接影響結算系統(tǒng)的安全,。鑒于目前證券公司自律水平還有待提高,，如果僅在成交結果的范圍內(nèi)保護，雖然執(zhí)法機關保證了登記結算機構當日交易的交收,，但是在隨后的交易日,，如果沒有最低限額結算備付金豁免凍結、扣劃制度,，登記結算機構將無法應對券商的違規(guī)交收,。
  二是“應付資金”與“最低備付金”是兩個并列概念，二者各有不同的作用,。因此,，資金交收賬戶內(nèi)最低限額結算備付金與根據(jù)成交結果確定的應付資金均有豁免凍結、扣劃的必要,。
 證券凍結期限最長兩年
 資金凍結最長不超半年
    《通知》規(guī)定,，人民法院、人民檢察院,、公安機關對證券的凍結期限為兩年,，對證券交易結算資金的凍結期限為六個月，在續(xù)凍時仍然是兩年和六個月,。這和此前最高人民法院有關民事執(zhí)行的司法解釋規(guī)定續(xù)凍時分別不得超過一年和三個月有了明顯的區(qū)別,。
  據(jù)了解，最高人民法院以往的司法解釋和規(guī)范性文件關于證券和交易結算資金凍結期限的規(guī)定并不一致,。最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封,、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱查封規(guī)定）第29條規(guī)定,，屬于其他財產(chǎn)權范圍的證券的凍結期限最長為兩年,，交易結算資金作為其他資金，對其凍結的期限最長為六個月,，續(xù)行凍結時最長分別為一年和三個月,。而最高人民法院《關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第6條則規(guī)定：“凍結股權的期限不超過一年,。如申請人需要延長期限的,，人民法院應當根據(jù)申請，在凍結期限屆滿前辦理續(xù)凍手續(xù),，每次續(xù)凍期限不超過6個月,。”
  此次《通知》吸納了最高人民法院查封規(guī)定關于其他財產(chǎn)權和其他資金凍結期限的規(guī)定,，將對證券的凍結期限統(tǒng)一為最長兩年,，對交易結算資金的凍結期限為最長六個月,。
  值得注意的是，在續(xù)凍期限上,，由于最高人民檢察院和公安部強調(diào)刑事偵查程序的特殊性,，經(jīng)協(xié)商，仍然確定為每次最高不得超過兩年和六個月,，這是和最高人民法院查封規(guī)定關于續(xù)凍期限不一致的地方,。
 ■短評■
 規(guī)范執(zhí)法  保護市場
 劉  嵐
  證券市場在我國經(jīng)濟生活中具有特殊而重要的地位。它是一個國家經(jīng)濟發(fā)展的“晴雨表”,，是企業(yè)融資和全體國民分享改革發(fā)展成果的重要渠道,。從某種意義上說，維護證券市場的繁榮與穩(wěn)定,，就是維護我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的命脈,。
  近年來，證券市場逐漸步入良性發(fā)展軌道,，越來越多的人涉足這一資本市場,，證券及交易結算資金已經(jīng)日益成為當事人履行債務、承擔法律責任的重要財產(chǎn),。
    正是基于經(jīng)濟發(fā)展的大局考慮,，2005年10月新修訂的證券法第一百六十七和一百六十八條，對證券和證券交易結算資金的執(zhí)行作出原則性規(guī)定,，確立了清算履約的財產(chǎn)豁免執(zhí)行制度,，即，證券交易達成后,，已進入清算交收程序的證券資產(chǎn)不得強制執(zhí)行,。
 但是，證券法的規(guī)定比較原則,，給實踐中的具體執(zhí)法活動帶來難題,。比如,，證券法對哪些財產(chǎn)屬于清算履約財產(chǎn)界定并不清楚,。又如，由于現(xiàn)行法律對查詢,、凍結,、扣劃當事人的證券和交易結算資金以及協(xié)助義務單位如何協(xié)助執(zhí)法缺乏可操作的程序性規(guī)定，導致執(zhí)法機關之間,、執(zhí)法機關與協(xié)助義務單位之間爭議不斷,，耗費了有限的執(zhí)法資源，也加大了協(xié)助義務單位的經(jīng)營成本,，不僅影響證券結算系統(tǒng)的正常運行,，而且最終會損害當事人的利益,。
  如何才能既貫徹證券法規(guī)定、保護證券結算系統(tǒng)的安全,，又使執(zhí)法機關的執(zhí)法活動得到有效保障,，從而維護當事人合法權益、維護司法權威,？最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部,、中國證監(jiān)會共同頒布了《關于查詢,、凍結、扣劃證券和證券交易結算資金有關問題的通知》,，對人民法院,、人民檢察院、公安機關查詢,、凍結,、扣劃證券和證券交易結算資金以及登記結算機構、證券公司協(xié)助執(zhí)法的有關問題進行了規(guī)范,。
  相信《通知》的施行必將對規(guī)范人民法院,、人民檢察院、公安機關的執(zhí)法活動,，促進證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展起到良好的作用,。