• 【發(fā)布單位】作者：劉嵐 范向陽
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2008-02-18 09:13:55
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• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-證券資金這塊“奶酪”怎么“凍”-

 就最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于查詢、凍結(jié),、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金有關(guān)問題的通知》涉及的一些問題,，記者采訪了相關(guān)專家，對其進(jìn)行了權(quán)威解讀,。
 登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和證券公司
 均有協(xié)助義務(wù)
  當(dāng)投資者作為被執(zhí)行人時,，對其托管證券進(jìn)行凍結(jié)、扣劃時,，協(xié)助執(zhí)法的主體是登記結(jié)算機(jī)構(gòu)還是負(fù)責(zé)托管的證券公司,，有“一元制”和“二元制”兩種意見。
  主張“一元制”意見的理由是：證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)兩個主體均協(xié)助凍結(jié),、扣劃同一標(biāo)的物,，易產(chǎn)生重復(fù)凍結(jié)、扣劃,，無法分清先后,。且登記結(jié)算機(jī)構(gòu)屬于業(yè)務(wù)后臺,，只能根據(jù)清算交收結(jié)果協(xié)助凍結(jié)、扣劃,，不能實施即時凍結(jié),、扣劃。此外,，境外一般不將登記結(jié)算機(jī)構(gòu)列為協(xié)助凍結(jié),、扣劃主體。
  反對者認(rèn)為,，“一元制”可能存在這樣的弊端：實際上在很多情況下,，執(zhí)法機(jī)關(guān)事先并不知道涉案當(dāng)事人的證券在哪一個證券公司的營業(yè)部托管，往往需要先到登記結(jié)算機(jī)構(gòu)查詢,，而在查詢之后如果并不能立即凍結(jié)或者扣劃,，還要到另外一個城市的證券公司營業(yè)部進(jìn)行凍結(jié)或者扣劃，徒增執(zhí)行費(fèi)用,。特別是,，在深交所上市的證券由于實行通買通賣的制度，投資者的同一證券賬戶內(nèi)證券可以在不同證券公司和不同證券營業(yè)部進(jìn)行托管和買進(jìn),，如果只能在證券公司凍結(jié),、扣劃，則會發(fā)生如果在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)查明投資者分別在多個省份的證券營業(yè)部進(jìn)行托管,，必須奔赴多個地方進(jìn)行凍結(jié),、扣劃，而被執(zhí)行人完全可以利用這中間的時間差賣出證券,，轉(zhuǎn)移資金,。而如果在查詢之后就能立即在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)凍結(jié)、扣劃,，則會大大減少這一問題發(fā)生的幾率,，何況目前實踐中也是這樣做的。其次,，在證券公司凍結(jié),、扣劃可能會出現(xiàn)協(xié)助的證券公司出于利益驅(qū)動而與投資者勾結(jié)轉(zhuǎn)移所凍結(jié)、扣劃證券資產(chǎn)的情形,，而登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為國家的政策性公司,，基本上不存在這種可能性。
  最高人民法院執(zhí)行辦負(fù)責(zé)人認(rèn)為,，我國證券存管體制實行“直接持有,，兩級托管”的存管體制，也就是投資者以實名直接向登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開立證券賬戶，然后將自己購入的證券托管在某一個證券公司,，再由證券公司將所有投資者的證券存管在登記結(jié)算機(jī)構(gòu),。由于投資者直接在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請賬戶登記，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)掌握每一個投資者的證券賬戶中的余額及變動情況,，并且不同投資者之間證券的過戶登記也是在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理，所以登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是可以對特定投資者的證券進(jìn)行凍結(jié),、扣劃的,。按照方便執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法的原則，無論是在證券公司還是結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行凍結(jié),、扣劃都應(yīng)該有效,。
  至于可能產(chǎn)生重復(fù)凍結(jié)、扣劃的問題,，可以設(shè)定這樣的規(guī)則,，就是如果不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)同一交易日分別在證券公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對同一筆證券辦理協(xié)助凍結(jié),、扣劃手續(xù)的,，在證券公司辦理的為在先凍結(jié)、扣劃,。因為,，證券公司處于結(jié)算鏈條的前端，而登記結(jié)算機(jī)構(gòu)處于結(jié)算鏈條的后臺,。如此規(guī)則也表明這樣的導(dǎo)向,，就是一般情況下對投資者托管在證券公司證券的凍結(jié)、扣劃,，鼓勵執(zhí)法機(jī)關(guān)去證券公司辦理,，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)意或者不得不去登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行凍結(jié)、扣劃,，則要承擔(dān)由于順序在后致凍結(jié),、扣劃不能生效的風(fēng)險。所以,，目前《通知》采用的是“二元制”,。
 登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和證券公司
 協(xié)助義務(wù)有所不同
  登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和證券公司的協(xié)助義務(wù)要求應(yīng)該是不同的。就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)而言,，由于其處于結(jié)算的后端,，在協(xié)助時并不知道哪些交易已經(jīng)被交易所撮合成功，只能等待受理日收盤之后方能知道哪些是需要進(jìn)行交收的資金和證券,，然后對交收結(jié)果之外需要凍結(jié),、扣劃的證券和資金采取鎖定措施，因此，對于登記結(jié)算機(jī)構(gòu)無法要求其即時凍結(jié),、扣劃,。就證券公司而言，由于其處于證券結(jié)算的前端,，可以說任何一單證券交易都從證券公司報單開始,，它是有能力進(jìn)行即時凍結(jié)、扣劃的,。也就是說,，在人民法院凍結(jié)、扣劃之后,，它就要保證對凍結(jié),、扣劃的證券和資金不下單，已經(jīng)下單但尚未交易成功的,，要及時撤單,。同時，已經(jīng)下單并撮合成功的可以允許其進(jìn)行正常交收,，但是交易對應(yīng)的應(yīng)收資金和應(yīng)收證券應(yīng)當(dāng)納入凍結(jié),、扣劃的效力范圍。
 需要明確的是,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)雖然有能力對證券公司自營證券進(jìn)行凍結(jié),、扣劃，但卻無法協(xié)助對其自營資金的凍結(jié),、扣劃任務(wù),。這是因為，除了資金交收賬戶外,，證券公司并不在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開設(shè)資金賬戶,，其資金賬戶開設(shè)在存管銀行報證監(jiān)會備案的自有資金專用存款賬戶內(nèi)。因此,，對證券公司自營資金的凍結(jié)協(xié)助義務(wù)主體只能是有關(guān)存管銀行,。
 凍結(jié)扣劃按“先來后到”
 順序辦理
    實踐中經(jīng)常會有這種情況發(fā)生：兩個或者多個不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一筆證券均要求凍結(jié)、扣劃,，并因此產(chǎn)生爭議,，這種情況如何解決？
  《通知》對此明確規(guī)定,，由協(xié)助義務(wù)單位即證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司按照送達(dá)協(xié)助凍結(jié),、扣劃通知書的先后順序辦理協(xié)助事項。
  最高人民法院執(zhí)行辦負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)指出,，這些凍結(jié),、扣劃措施并不因為是民事案件還是刑事案件而在效力上有先后之分。
  實踐中，一些執(zhí)法機(jī)關(guān)聲稱“刑事凍結(jié),、扣劃優(yōu)先”或者“民事凍結(jié),、扣劃優(yōu)先”，這都是沒有法律依據(jù)的牽強(qiáng)附會之詞,。
  《通知》還規(guī)定了解決爭議的兩個原則：一是協(xié)調(diào)原則,。發(fā)生爭議后，先由發(fā)生爭議的機(jī)關(guān)自行協(xié)商解決,。如果協(xié)商不成的,，由其共同上級機(jī)關(guān)決定；沒有共同上級機(jī)關(guān)的,，由其各自的上級機(jī)關(guān)協(xié)商解決。二是維持現(xiàn)狀原則,。在爭議解決之前,，協(xié)助凍結(jié)的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司應(yīng)當(dāng)按照爭議機(jī)關(guān)所送達(dá)法律文書載明的最大標(biāo)的范圍對爭議標(biāo)的進(jìn)行控制。
 對登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的清算
 財產(chǎn)予以特殊保護(hù)
  證券法第一百六十七條中規(guī)定：“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)時,，應(yīng)當(dāng)要求結(jié)算參與人按照貨銀對付的原則,，足額交付證券和資金，并提供交收擔(dān)保,。在交收完成之前,，任何人不得動用用于交收的證券、資金和擔(dān)保物,?！钡谝话倭藯l規(guī)定：“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)按照業(yè)務(wù)規(guī)則收取的各類結(jié)算資金和證券，必須存放于專門的清算交收賬戶,，只能按業(yè)務(wù)規(guī)則用于已成交的證券交易的清算交收,，不得被強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>
  法律之所以對登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的清算財產(chǎn)予以特殊保護(hù),，主要是基于這樣的考慮：登記結(jié)算機(jī)構(gòu)提供滬、深兩市所有上市證券的登記,、存管與結(jié)算服務(wù),，不以營利為目的。其作為中央對手方介入買賣雙方合同關(guān)系之中,，固定作為證券交易的買方或者賣方與結(jié)算參與人進(jìn)行資金和證券的交收,。登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對結(jié)算參與人的履約義務(wù)，不以任何一方結(jié)算參與人是否正常履約為前提,。因此,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)從一方結(jié)算參與人獲得的資金和證券，必須向另外一方結(jié)算參與人交付。如果前手結(jié)算參與人不能向登記結(jié)算機(jī)構(gòu)交付資金與證券,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)向后手結(jié)算參與人交付資金和證券也必然受到影響,，進(jìn)而造成結(jié)算參與人向投資者履約困難。
  同樣道理,，如果這些證券和資金在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)收取之后又被執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié),、扣劃，也將妨礙正常的交收秩序,，導(dǎo)致登記結(jié)算機(jī)構(gòu)被迫墊支,。長此以往，必將影響結(jié)算和交易系統(tǒng)的正常運(yùn)行,，致使投資者的合法權(quán)益遭到損害,，并最終導(dǎo)致整個證券市場的混亂。
 已成交未交收證券資金
 “有條件”豁免
  最高人民法院執(zhí)行辦負(fù)責(zé)人告訴記者,，客戶證券,、資金賬戶內(nèi)的證券和資金，有一部分是已經(jīng)成交但尚未進(jìn)行交收的證券和資金,，也就是投資者的應(yīng)付證券和應(yīng)付資金,，對這部分財產(chǎn)能否豁免凍結(jié)、扣劃,，討論中存在三種不同的意見：
  第一種意見認(rèn)為,，這類賬戶內(nèi)的證券和資金仍然存放在證券公司控制的客戶證券和資金賬戶內(nèi)，所有權(quán)仍然屬于投資者,。因此,，對于這類賬戶中根據(jù)交收結(jié)果確定的但尚未進(jìn)入登記結(jié)算系統(tǒng)交收賬戶的證券和資金，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以正常凍結(jié),、扣劃,。如果出現(xiàn)因凍結(jié)導(dǎo)致不能正常交收的情況，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以啟動違約風(fēng)險處置機(jī)制進(jìn)行應(yīng)對,。
  第二種意見認(rèn)為,，證券結(jié)算實行貨銀對付和足額交付原則，并且證券交易是不可逆的,，一旦交易成功,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)就負(fù)有無條件付款或者付券的義務(wù)，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)對成交結(jié)果范圍內(nèi)的證券或者資金凍結(jié)或者扣劃,，經(jīng)過證券交易所撮合成功的證券交易的鏈條便會中斷,，這將會導(dǎo)致結(jié)算系統(tǒng)風(fēng)險。
  第三種意見認(rèn)為,，可以設(shè)計一種折中體制,，就是在執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié)后,，證券公司受理凍結(jié)之前已經(jīng)撮合成功的交易仍然可以進(jìn)行正常交收，但是按照凍結(jié),、扣劃的客觀效力及于其替代物的執(zhí)行法學(xué)原理,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)享有優(yōu)先權(quán)的應(yīng)付證券所對應(yīng)的應(yīng)收資金以及應(yīng)付資金所對應(yīng)的應(yīng)收證券應(yīng)該為凍結(jié)或者扣劃的效力所及。證券公司作為這部分財產(chǎn)的協(xié)助義務(wù)機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)及時計算出同等數(shù)額的應(yīng)收資金或者應(yīng)收證券交執(zhí)法機(jī)關(guān)凍結(jié)或者扣劃,。當(dāng)然,，執(zhí)法機(jī)關(guān)在凍結(jié)或者扣劃的法律文書中也應(yīng)寫明凍結(jié)或者扣劃的效力及于替代的應(yīng)收證券或者應(yīng)收資金，以作為協(xié)助凍結(jié)或者扣劃的執(zhí)行依據(jù),。這樣做,，既避免了證券結(jié)算風(fēng)險，又滿足了執(zhí)法實踐的需要,。
  《通知》采納了第三種意見,。
 自營結(jié)算備付金
 豁免凍結(jié)扣劃
  資金交收賬戶是結(jié)算參與人向登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請開立的用于資金交收的結(jié)算賬戶，其設(shè)立的目的是方便登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在其與結(jié)算參與人之間進(jìn)行結(jié)算資金的劃付,，證券公司存放在資金交收賬戶內(nèi)的資金統(tǒng)稱結(jié)算備付金,。同時經(jīng)營自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，還要分別設(shè)立自營資金交收賬戶和客戶資金交收賬戶,，其內(nèi)存放的資金也分別稱之為自營結(jié)算備付金和客戶結(jié)算備付金。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)將所有結(jié)算參與人存放的自營結(jié)算備付金和客戶結(jié)算備付金在結(jié)算銀行單獨設(shè)立的結(jié)算備付金專用存款賬戶進(jìn)行存放,。
  對于客戶結(jié)算備付金來說,，一方面由于其是為防范結(jié)算風(fēng)險而設(shè)，不能凍結(jié),、扣劃,；另一方面，客戶資金交收賬戶是證券公司在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為其所有客戶開立的總賬戶,，其下并沒有按照不同的客戶設(shè)立不同的子科目,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)無法區(qū)分具體客戶的結(jié)算備付金份額，實際上無法協(xié)助凍結(jié),、扣劃,。
  而證券公司自營結(jié)算備付金因其專屬于證券公司所有，所以實際上是可以區(qū)分的財產(chǎn),。那么,，在保證登記結(jié)算機(jī)構(gòu)交收需要的前提下，也應(yīng)當(dāng)考慮到滿足執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案需要的問題,。那么對自營結(jié)算備付金的豁免凍結(jié),、扣劃保護(hù)的范圍如何劃定？據(jù)介紹,，《通知》最終采用了“雙重保護(hù)”觀點,，即證券公司在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開設(shè)的自營資金交收賬戶內(nèi)的最低限額自營結(jié)算備付金和根據(jù)成交結(jié)果確定的應(yīng)付資金均不得凍結(jié),、扣劃。
  主要理由是：一是在目前尚未完全實行DVP制度（dilivery versus payment）以及登記結(jié)算機(jī)構(gòu)尚無法即時停止證券公司交易權(quán)的情況下,，最低限額結(jié)算備付金制度是登記結(jié)算機(jī)構(gòu)防范和化解資金結(jié)算流動性風(fēng)險的重要手段,，如果被凍結(jié)、扣劃,，可能直接影響結(jié)算系統(tǒng)的安全,。鑒于目前證券公司自律水平還有待提高，如果僅在成交結(jié)果的范圍內(nèi)保護(hù),，雖然執(zhí)法機(jī)關(guān)保證了登記結(jié)算機(jī)構(gòu)當(dāng)日交易的交收,，但是在隨后的交易日，如果沒有最低限額結(jié)算備付金豁免凍結(jié),、扣劃制度,，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)將無法應(yīng)對券商的違規(guī)交收。
  二是“應(yīng)付資金”與“最低備付金”是兩個并列概念,，二者各有不同的作用,。因此，資金交收賬戶內(nèi)最低限額結(jié)算備付金與根據(jù)成交結(jié)果確定的應(yīng)付資金均有豁免凍結(jié),、扣劃的必要,。
 證券凍結(jié)期限最長兩年
 資金凍結(jié)最長不超半年
    《通知》規(guī)定，人民法院,、人民檢察院,、公安機(jī)關(guān)對證券的凍結(jié)期限為兩年，對證券交易結(jié)算資金的凍結(jié)期限為六個月,，在續(xù)凍時仍然是兩年和六個月,。這和此前最高人民法院有關(guān)民事執(zhí)行的司法解釋規(guī)定續(xù)凍時分別不得超過一年和三個月有了明顯的區(qū)別。
  據(jù)了解,，最高人民法院以往的司法解釋和規(guī)范性文件關(guān)于證券和交易結(jié)算資金凍結(jié)期限的規(guī)定并不一致,。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押,、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱查封規(guī)定）第29條規(guī)定,，屬于其他財產(chǎn)權(quán)范圍的證券的凍結(jié)期限最長為兩年，交易結(jié)算資金作為其他資金,，對其凍結(jié)的期限最長為六個月,，續(xù)行凍結(jié)時最長分別為一年和三個月。而最高人民法院《關(guān)于凍結(jié),、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》第6條則規(guī)定：“凍結(jié)股權(quán)的期限不超過一年,。如申請人需要延長期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請,，在凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)凍手續(xù),，每次續(xù)凍期限不超過6個月,。”
  此次《通知》吸納了最高人民法院查封規(guī)定關(guān)于其他財產(chǎn)權(quán)和其他資金凍結(jié)期限的規(guī)定,，將對證券的凍結(jié)期限統(tǒng)一為最長兩年,，對交易結(jié)算資金的凍結(jié)期限為最長六個月。
  值得注意的是,，在續(xù)凍期限上,，由于最高人民檢察院和公安部強(qiáng)調(diào)刑事偵查程序的特殊性，經(jīng)協(xié)商,，仍然確定為每次最高不得超過兩年和六個月,，這是和最高人民法院查封規(guī)定關(guān)于續(xù)凍期限不一致的地方。
 ■短評■
 規(guī)范執(zhí)法  保護(hù)市場
 劉  嵐
  證券市場在我國經(jīng)濟(jì)生活中具有特殊而重要的地位,。它是一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“晴雨表”,，是企業(yè)融資和全體國民分享改革發(fā)展成果的重要渠道。從某種意義上說,，維護(hù)證券市場的繁榮與穩(wěn)定,，就是維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的命脈。
  近年來,，證券市場逐漸步入良性發(fā)展軌道,，越來越多的人涉足這一資本市場，證券及交易結(jié)算資金已經(jīng)日益成為當(dāng)事人履行債務(wù),、承擔(dān)法律責(zé)任的重要財產(chǎn),。
    正是基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局考慮，2005年10月新修訂的證券法第一百六十七和一百六十八條,，對證券和證券交易結(jié)算資金的執(zhí)行作出原則性規(guī)定，確立了清算履約的財產(chǎn)豁免執(zhí)行制度,，即,，證券交易達(dá)成后，已進(jìn)入清算交收程序的證券資產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行,。
 但是,，證券法的規(guī)定比較原則，給實踐中的具體執(zhí)法活動帶來難題,。比如,，證券法對哪些財產(chǎn)屬于清算履約財產(chǎn)界定并不清楚。又如,，由于現(xiàn)行法律對查詢,、凍結(jié)、扣劃當(dāng)事人的證券和交易結(jié)算資金以及協(xié)助義務(wù)單位如何協(xié)助執(zhí)法缺乏可操作的程序性規(guī)定,，導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)之間,、執(zhí)法機(jī)關(guān)與協(xié)助義務(wù)單位之間爭議不斷,，耗費(fèi)了有限的執(zhí)法資源，也加大了協(xié)助義務(wù)單位的經(jīng)營成本,，不僅影響證券結(jié)算系統(tǒng)的正常運(yùn)行,，而且最終會損害當(dāng)事人的利益。
  如何才能既貫徹證券法規(guī)定,、保護(hù)證券結(jié)算系統(tǒng)的安全,，又使執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動得到有效保障，從而維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益,、維護(hù)司法權(quán)威,？最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、中國證監(jiān)會共同頒布了《關(guān)于查詢、凍結(jié),、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金有關(guān)問題的通知》,，對人民法院、人民檢察院,、公安機(jī)關(guān)查詢,、凍結(jié)、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金以及登記結(jié)算機(jī)構(gòu),、證券公司協(xié)助執(zhí)法的有關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范,。
  相信《通知》的施行必將對規(guī)范人民法院、人民檢察院,、公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動,，促進(jìn)證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展起到良好的作用。