• 【發(fā)布單位】作者：全國人大常委會(huì)法工委刑法室副主任 黃太云
• 【發(fā)布文號(hào)】--
• 【發(fā)布日期】2009-04-08 08:40:49
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• 【文件來源】來源：人民法院報(bào)
• 【所屬類別】立法追蹤

-《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀（一）-

編者按：
    2009年2月全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下稱修正案（七））,，對(duì)刑法中涉及貪污賄賂犯罪,、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪,、妨害社會(huì)管理秩序犯罪,、危害國防利益犯罪的一些條文作了修改，并增加了一些新的犯罪（文中所涉新罪名系作者為敘述方便而擬就,，具體的正式罪名以將來司法解釋確立的為準(zhǔn)）,。為更好地理解與把握修正案（七）,，理論部特設(shè)專欄，約請(qǐng)立法,、司法部門的專家和法官就各個(gè)條文的立法背景,、條文的主要內(nèi)容等進(jìn)行系統(tǒng)地解讀。
    一,、修改了刑法第一百五十一條, 增加了“走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物,、物品罪”的概括性規(guī)定
  我國刑法分則在走私罪一節(jié)中對(duì)走私犯罪按走私對(duì)象的不同分別以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品,、走私淫穢物品和走私普通應(yīng)稅貨物,、物品作了規(guī)定。在第一百五十一條中對(duì)走私國家禁止進(jìn)出口的貨物,、物品作了具體列舉,，規(guī)定了走私核材料罪，走私假幣罪,，走私文物罪,，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物,、珍貴動(dòng)物制品罪，走私珍稀植物,、珍稀植物制品罪等犯罪,。
  海關(guān)在查禁走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品的緝私活動(dòng)中出現(xiàn)了一些新情況,。近年來我國古生物化石濫挖,、濫采、販賣情況趨于突出,，走私外流情況也日益嚴(yán)重,，這導(dǎo)致我國失去大量寶貴的地質(zhì)遺產(chǎn)，對(duì)科學(xué)研究造成不可估量的損失,。海關(guān)辦理古生物化石走私案件在法律上遇到的難題主要是：全國人大常委會(huì)2005年12月《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石,、古人類化石的解釋》(簡稱《解釋》)，將古脊椎動(dòng)物化石,、古人類化石納入文物范疇進(jìn)行刑事保護(hù),，但對(duì)于走私上述兩類化石以外的、有科學(xué)研究價(jià)值的無脊椎動(dòng)物,、古植物化石的行為很難適用《解釋》的規(guī)定追究刑事責(zé)任,。此外，近些年來不法分子走私國家明令禁止進(jìn)出口的來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品（大多是冷凍的雞肉,、牛肉等凍品）的案件屢有發(fā)生,，對(duì)人們的身體健康和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序具有嚴(yán)重的危害性,。來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物產(chǎn)品系國家禁止進(jìn)境貨物，屬于非涉稅貨物,，通常不能以走私普通貨物罪認(rèn)定處理,。但一旦走私入境，又必須處理,，只能對(duì)此類案件以走私普通貨物罪認(rèn)定,，以偷逃稅額作為認(rèn)定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。計(jì)算走私疫區(qū)動(dòng)物及其產(chǎn)品的完稅價(jià)格及涉稅額,，關(guān)系到案件的定性,。實(shí)踐中，來自疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定,，不簽訂書面合同和協(xié)議,，很難確定其實(shí)際成交價(jià)格。走私人在境外實(shí)際收購價(jià)常常較低,，海關(guān)估價(jià)卻只能以同類非疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價(jià)格為基準(zhǔn),，又使評(píng)估價(jià)高于實(shí)際成交價(jià)格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)隱患,。即便如此,，走私境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品的社會(huì)危害性遠(yuǎn)比走私一般應(yīng)稅貨物的社會(huì)危害性嚴(yán)重，僅僅以其偷逃稅額的大小區(qū)分罪與非罪和量刑,，不足以體現(xiàn)其行為的社會(huì)危害性,，也有失公正。
  鑒于古植物化石,、無脊椎動(dòng)物化石和來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物,、物品，考慮到走私這類貨物,、物品雖然其社會(huì)危害性沒有走私武器等社會(huì)危害性大,，但也確需追究刑事責(zé)任，只不過在刑罰上可以輕一些,；又考慮到隨著我國社會(huì),、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展變化，國家禁止進(jìn)出口的貨物,、物品,，還會(huì)不斷有所調(diào)整，因此,，修正案（七）只對(duì)第一百五十一條第三款做了一點(diǎn)修改,，以概括式的罪狀表述：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金,；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑,，并處罰金,。”這樣,，將走私刑法第一百五十一條第一,、二、三款具體列舉以外的其他所有國家禁止進(jìn)出口的貨物,、物品的行為都包括進(jìn)來了,。
  需要指出的是，應(yīng)當(dāng)注意本條規(guī)定與刑法第一百五十三條的區(qū)別,，后者主要是針對(duì)走私不屬于國家禁止進(jìn)出口的普通應(yīng)稅貨物,、物品而言的。
    二,、修改了第一百八十條,，增加了打擊“老鼠倉”犯罪的刑法規(guī)定
  近年來，基金公司,、商業(yè)銀行,、保險(xiǎn)公司、證券公司,、期貨公司等金融機(jī)構(gòu)大都開展了投資理財(cái)業(yè)務(wù)或者客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù),，手中擁有大量客戶資金，將客戶資金投資于證券,、期貨等金融產(chǎn)品是代客投資理財(cái)和客戶資產(chǎn)管理的主要方式之一。這類資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的一些從業(yè)人員,，在用客戶資金買入證券或者其衍生品,、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，以自己名義或假借他人名義或者告知其親屬,、朋友,、關(guān)系戶，先行低價(jià)買入證券,、期貨等金融產(chǎn)品,，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出牟取暴利。由于這些人戶大多隱秘,，“偷食”金融產(chǎn)品上漲盈利,，因而被形象地稱為“老鼠倉”。它嚴(yán)重破壞金融管理秩序,，損害市場的公平,、公正和公開,，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者的利益和金融行業(yè)信譽(yù)，也損害從業(yè)人員所在單位的利益,。
  修正案（七）將刑法第一百八十條第一款修改為：“證券,、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員,，在涉及證券的發(fā)行,，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券,、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前,，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易,，或者泄露該信息,，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng),，情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金,；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金,?！蓖瑫r(shí)，為嚴(yán)厲懲治老鼠倉犯罪,，修正案（七）在第一百八十條中增加一款作為第四款：“證券交易所,、期貨交易所、證券公司,、期貨經(jīng)紀(jì)公司,、基金管理公司、商業(yè)銀行,、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員,，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定,，從事與該信息相關(guān)的證券,、期貨交易活動(dòng)，或者明示,、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng),，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>
  （一）老鼠倉的犯罪構(gòu)成特征
    1．本罪的犯罪主體是特殊主體,。一般來講，資產(chǎn)管理金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員才能成為本罪的主體,。而在證券,、期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者行業(yè)協(xié)會(huì)工作的人員，也有可能因職務(wù)便利獲取不屬于內(nèi)幕消息的未公開信息,，建立老鼠倉,。因此，修正案（七）將老鼠倉的犯罪主體規(guī)定為“證券交易所,、期貨交易所,、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司,、基金管理公司,、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員”,。
    2．行為人實(shí)施了“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息,，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券,、期貨交易活動(dòng),，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)”,。所謂“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”,，主要是指資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、代客投資理財(cái)機(jī)構(gòu)即將用客戶資金投資購買某個(gè)證券,、期貨等金融產(chǎn)品的決策信息,。因不屬于法律規(guī)定的“內(nèi)幕消息”，也未要求必須公開,，故稱“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”,。所謂“違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券,、期貨交易活動(dòng)”，不僅包括證券投資基金法等法律,、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為,，也包括證監(jiān)會(huì)發(fā)布的禁止資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員從事違背受托義務(wù)的交易活動(dòng)等行為。具體行為主要是指,，資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品,、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，自己先行買入,，或者在賣出前,，自己先行賣出等行為,。
    3．“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪。情節(jié)嚴(yán)重主要指多次建立老鼠倉的,；建老鼠倉非法獲利數(shù)額巨大的,，或者由于建立老鼠倉對(duì)客戶資產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p失的等情形。
    實(shí)際中,，老鼠倉犯罪的行為人在自己建倉的同時(shí),，常常以直接或者間接方式示意其親朋好友也同時(shí)建倉，因此,，修正案（七）在刑法第一百八十條第一款列舉的內(nèi)幕交易罪的具體行為方式中也增加了“或者明示,、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”的規(guī)定。
    （二）應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分老鼠倉犯罪與其他犯罪的界限
  1．與內(nèi)幕交易罪的區(qū)別
  一是從信息的內(nèi)容上看,，內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息,，如公司的重組計(jì)劃、公司高管人員的變動(dòng),、公司的重大合同,、公司的盈利情況等對(duì)該公司證券、期貨的市場價(jià)格有重大影響,、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時(shí)向社會(huì)公開但還尚未公開的信息,；而老鼠倉所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”,；二是從犯罪行為損害的利益看,，內(nèi)幕交易更多是損害不特定的社會(huì)公眾投資者和股民的合法權(quán)益，“老鼠倉”交易更多是損害資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的客戶的利益,。
  2.與操縱證券期貨市場罪的區(qū)別
  老鼠倉行為主要是通過受托管理的客戶資金來承擔(dān)更多的市場風(fēng)險(xiǎn)從而減少行為人的自身風(fēng)險(xiǎn),，行為的目的是利用機(jī)構(gòu)即將用客戶資金購買證券、期貨的信息來搶先建倉,、提早撤倉從中獲利,，主觀上并沒有操縱證券期貨交易價(jià)格的目的；而操縱證券期貨市場主要是通過資金優(yōu)勢(shì),、信息優(yōu)勢(shì)或者對(duì)倒,、對(duì)敲來影響證券、期貨交易價(jià)格或者成交量,，從而達(dá)到獲利的目的,。因此，老鼠倉無論從目的還是行為上,，都無法構(gòu)成操縱證券期貨市場罪,。
    3．與背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的區(qū)別
  背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪是單位犯罪，犯罪主體是金融機(jī)構(gòu)，未規(guī)定金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的刑事責(zé)任,，主要是指金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用客戶資金和受托財(cái)產(chǎn)的決策本身與受托義務(wù)相違背,，因而有可能使管理的客戶資產(chǎn)陷入極大的風(fēng)險(xiǎn)之中；而老鼠倉是一種個(gè)人犯罪,，犯罪主體是從事資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員,，資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)做出的投資購買證券、期貨的決策本身并不違背受托義務(wù),，不屬于擅自運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn),，主要打擊的是資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員利用機(jī)構(gòu)內(nèi)部信息提前建倉謀取非法利益的行為。
    《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀（二）