前言

“履約保證金”概念的使用出自于《中華人民共和國招標投標法》第60條規(guī)定,，其旨在，一方面為保證投標人訂立或履行合同的擔保,，具有擔保性質(zhì),，另一方面是對投標人不訂立或履行合同的違約行為進行懲罰，具有懲罰的性質(zhì),?！奥募s保證金”概念現(xiàn)已大量用于日常合同中，但由于法律對“履約保證金”的性質(zhì)并無明確規(guī)定,，致使審判實踐中對于合同約定的履約保證金條款如何適用存在爭議,，筆者從一則租賃合同糾紛案件中分析履約保證金的性質(zhì)，從而得出本案中的履約保證金是否應當返還以及應當如何在合同中約定履約保證金,。

一,、履約保證金的性質(zhì)

2016年3月10日，李某與王某簽訂《房屋租賃合同》，《租賃合同》第7條約定：“乙方超過7日支付租金視為乙方違約,，甲方有權(quán)收回房屋并不退還乙方交納的履約保證金,。”本案中被告延遲支付租金已超過合同7日,，經(jīng)原告向被告催收租金后,，被告仍不履行交納房屋租金的義務，其違約行為已符合解除合同以及不退還履約保證金的約定的條件,，但庭審中雙方就履約保證金是否應當返還存在較大爭議,，解決該問題首先要分析本案中履約保證金的性質(zhì)。

1,、履約保證金的性質(zhì)為定金,？

首先，《中華人民共和國擔保法》對定金如何交付,、交付比例以及交付期限均有明確的規(guī)定,，其是一種法定的擔保形式；本案中的履約保證金對于合同雙方來說具有更大的自由度,，其如何約定取決于合同雙方的合意以及雙方在市場的地位,，因此履約保證金不同于定金。

其次,，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金,、擔保金、保證金,、訂約金,、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的,，當事人主張定金權(quán)利的,，人民法院不予支持?！北景钢械碾p方當事人并未在《租賃合同》條款中明確履約保證金的性質(zhì)為定金,，因此，當事人主張履約保證金為定金性質(zhì)的也無法得到支持,。

最后,，《最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標的物的價值或者使用效果,，出賣人主張支付該部分價款的,，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定中提到的“質(zhì)量保證金”與“履約保證金”具有相同點：

1,、均需提前交付；

2、均是對合同履行情況作出的擔保,；

3,、均約定違約情形出現(xiàn)時受領(lǐng)人有權(quán)予以沒收；

4,、均規(guī)定交付人全面履行債務后有權(quán)要求受領(lǐng)人返還,。

兩者之間唯一區(qū)別僅在于前者針對履行中的“質(zhì)量”問題，后者則針對“履行”問題,，其實并不存在本質(zhì)差異,。

綜上所述，本案中履約保證金的性質(zhì)并非為定金,。

2,、履約保證金的性質(zhì)為違約金？

首先,，《中華人民共和國合同法》第 114條以及《中華人共和國民法通則》第112條均表明違約金是合同違約方向非違約方承擔民事責任的一種方式,，合同雙方當事人在訂立合同時預先設(shè)定的一方存在違約行為時應當承擔一定數(shù)額的違約責任，在性質(zhì)上具有補償性,。

其次,，履約保證金是合同雙方當事人一方為擔保合同履行，而在合同訂立時交付于另一方一定的金錢作為擔保合同履行的方式,，而違約金是在違約行為發(fā)生之后根據(jù)損害結(jié)果確定違約金金額，其金額具有不確定性,。

最后,，本案中，雙方約定,，乙方超過7日支付租金的視為乙方違約,，甲方有權(quán)不退還履約保證金，根據(jù)雙方當事人的約定,，該履約保證金不僅具有補償性而且具有懲罰性,，而我國司法實踐中對于違約金的適用是以補償為主、懲罰為輔的,。

基于以上分析,，筆者認為，履約保證金是一種由雙方當事人意定的金錢擔保,，其具有獨特價值的擔保合同履行的方式,。履約保證金的法律性質(zhì)和適用規(guī)則以“意思自治”為核心---在不違法法律以及行政強制性規(guī)定的情況下，應當按照雙方當事人之間的約定適用履約保證金條款,。

二,、本案中的履約保證金不應當返還

1、依據(jù)《中華人民共和國合同法》第8條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有約束力,。當事人應當按照約定履行自己的義務,，不得擅自變更或者解除合同?！北景钢?，原告與被告簽訂的《租賃合同》是原被告雙方之間的真實意思表示，且內(nèi)容符合法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，故原被告雙方簽訂的《租賃合同》合法有效，合同內(nèi)容對原被告雙方均具有約束力,，雙方均應全面履行合同義務,；本案中原告與被告簽訂的《租賃合同》第7條第4款明確約定了被告若未按照合同約定時間支付租金，則被告交納的履約保證金不予退還,，該條款是原告被告雙方的真實意思表示,，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，因此,，該條款對原被告雙方均具有法律效力，根據(jù)私法自治和責任自負原則,，被告交納的履約保證金不應予以退還,。

2、依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的,，履約保證金不予退還,，……”，該規(guī)定即是對一方不履行合同義務進行懲罰性的措施,，具體到本案中,，合同雙方當事人約定了一方違約時其所繳納的履約保證金不予退還，即是對一方不履行合同義務的懲罰性措施,，其旨在擔保中標人與投標人訂立合同義務的履行,。

綜上所述，根據(jù)民法意思自治原則,，本案中合同雙方當事人約定的履約保證金條款是雙方真實意思表示,，且符合法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,，雙方均應按照合同約定履行義務,；本案中雙方約定的履約保證金具有擔保合同履行的性質(zhì)，被告未按照合同約定履行支付房屋租金義務,，其行為已構(gòu)成違約,，符合不予退還履約保證金的條件,。

三、合同中如何約定履約保證金

結(jié)合以上案例的分析,，筆者認為,，雙方在約定履約保證金條款時，應當明確約定一下三個方面：

1,、雙方當事人在合同中應明確約定繳存履約保證金的一方以及繳存的金額,；

2、雙方當事人對適用履約保證金的條件（如出現(xiàn)何種違約行為時可以適用履約保證金條款）有具體明確的約定,；

3,、雙方當事人對適用履約保證金的后果（如出現(xiàn)約定的違約行為時，一次扣除多少履約保證金等）有具體明確的約定,。

總結(jié)

履約保證金作為一種意定的擔保合同履行的方式,，其具有獨特的擔保合同履行的價值，在房屋租賃合同中約定履約保證金條款無可厚非,，但由于履約保證金的性質(zhì)在法律上并沒有明確規(guī)定,，為避免產(chǎn)生糾紛，合同雙方當事人在合同中需要明確約定適用履約保證金的條件以及后果,，但是任何具有民事行為能力的主體在從事民事活動中,，仍須按照誠實守信的原則全面履行自己的義務，從而構(gòu)建和諧的房屋租賃市場秩序,。

作者簡介：李輝 四川神詠（成都）律師事務所 專職律師

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