一,、國際商事慣例取得法律效力的途徑

國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約,，不具有當(dāng)然的法律效力,，要取得法律效力必須經(jīng)過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑,。

1.間接途徑

這種途徑是指國際商事慣例通過當(dāng)事人的協(xié)議選擇而間接取得法律拘束力,，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領(lǐng)域,，“當(dāng)事人意思自治”原則已為世界各國普遍承認。這樣,，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當(dāng)事人的選擇而被間接地賦予法律效力,。這一途徑已為一些國際條約所規(guī)定。

2.直接途徑

直接途徑不以當(dāng)事人協(xié)議為條件而是直接通過國內(nèi)立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力,。

(1)國內(nèi)立法的規(guī)定,。《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事,，本法無規(guī)定者,，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法,，適用民法,。”《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法無相應(yīng)規(guī)定時,，法官應(yīng)依據(jù)慣例,。”我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規(guī)定,，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,，可以適用國際慣例,。此外，美國《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定采用國際貿(mào)易中普遍承認的原則和慣例,。特別是,，西班牙和伊拉克已將《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》全盤移植到其國內(nèi)法中，賦予其國內(nèi)法上的普遍約束力,。

(2)國際條約的規(guī)定,。1964年《國際貨物買賣統(tǒng)一法》第9條第2款撇開當(dāng)事人的協(xié)議，直接認可慣例的約束力：“當(dāng)事人還須受一般人在同樣情況下認為應(yīng)適用于契約的慣例的約束,?！?980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規(guī)定：“在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個通情達理的人應(yīng)有的理解時，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到……當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣作法,、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為”,，從而直接認可了國際商事慣例的效力。

二,、國際商事慣例法律效力的表現(xiàn)形式

國際商事慣例取得什么樣的法律效力取決于國內(nèi)法和國際條約的具體規(guī)定,，各國國內(nèi)法和國際條約的規(guī)定可歸納為三種情況：

1.契約性效力

一般說來，有關(guān)國內(nèi)法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力,。所謂契約上的效力,，是指國際商事慣例只有在當(dāng)事人同意適用時才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，即國際商事慣例的拘束力源于當(dāng)事人適用該慣例的合意,。它是相對于具有強制拘束力的法律而言的,。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力,。這種契約上的法律效力往往是通過國內(nèi)法和國際條約對當(dāng)事人意思自治原則的承認而間接賦予的,。

2.強制性效力

如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力,?！秶H貿(mào)易術(shù)語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內(nèi)法的效力。還有些國內(nèi)法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植,，但也對其效力作了強制性規(guī)定,。 　　 　　在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源于法律的規(guī)定,，不再需要借助當(dāng)事人意思自治原則,。也就是說，不管當(dāng)事人是否協(xié)議選擇,，已取得了等同于國內(nèi)法效力的特定國際商事慣例都必須適用,，其效力是強制性的。

3.替補性效力

有些國家的國內(nèi)法確定了國際商事慣例的替補性效力,，即在有關(guān)國內(nèi)法和國家締結(jié)或參加的國際條約對有關(guān)事項未作相應(yīng)規(guī)定時,，適用特定國際商事慣例填補其空缺,。

三、對國際商事慣例效力的限制

在實踐中,，國際商事慣例的效力受到多方面的限制,，這種限制實際上與作為國際商事慣例存在基礎(chǔ)的意思自治原則有很大的聯(lián)系，因為該原則本身就受到種種限制,。

1.適用范圍的限制

一方面,，意思自治原則本身的適用范圍受到限制，它只能適用于特定的領(lǐng)域,；另一方面,，國際商事慣例也只存在于國際貨物買賣、運輸,、保險,、支付、結(jié)算等領(lǐng)域,。所以,，國際商事慣例的效力首先被限定于特定的適用范圍。

2.國內(nèi)強行法的限制

當(dāng)事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進行,，同時,，國際商事慣例一般只具有契約上的效力，因此,，國際商事慣例不能與有關(guān)國家的強行法相抵觸,。盡管國際商業(yè)交易的當(dāng)事人可以在最大程度上協(xié)議其合同的內(nèi)容并使之受國際商事慣例的支配，但是,，他們不能完全排除國內(nèi)法的基本原則對其合同關(guān)系的控制作用,，因為不同國家的法律為確保標準合同和一般交易條件對貿(mào)易限制的公正與合理，而對它們的適用和效力有不同的嚴格要求,。所以，國際貿(mào)易當(dāng)事人應(yīng)使他們的合同關(guān)系受國內(nèi)法的控制,，以使這種合同合法有效,。比如，以毒品,、武器為標的的合同在許多國家的國內(nèi)法上是無效的,。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第4條規(guī)定，本公約除非另有明文規(guī)定,，與任何慣例的合法性無關(guān),。據(jù)此，如果一個包含特定國際商事慣例的合同條件依可適用的國內(nèi)法無效,，則該慣例也是無效的,。

3.公共秩序的限制

有的學(xué)者認為,，這種限制主要表現(xiàn)在下列兩種情況：如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受制于一外國法律，則這種國際商事慣例不得與該國法律的強制規(guī)定及其所規(guī)定的公共秩序相抵觸,；如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受一般法律原則的支配,，則該國際商事慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強制性原則和公共秩序原則為前提條件。

我國《民法通則》第150條和《海商法》第276條也規(guī)定,，在依我國沖突法指定應(yīng)適用“國際慣例”時,，如其適用違背我國社會公共利益，可予以排除,。從而,，國際商事慣例在我國的適用必須以不違背我國的公共秩序為先決條件，否則,，將不予適用,。