一、國際商事慣例取得法律效力的途徑

國際商事慣例不是國家立法,，也不是國際條約,，不具有當(dāng)然的法律效力，要取得法律效力必須經(jīng)過國家的認(rèn)可,。國家認(rèn)可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑,。

1.間接途徑

這種途徑是指國際商事慣例通過當(dāng)事人的協(xié)議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑,。在國際合同領(lǐng)域,，“當(dāng)事人意思自治”原則已為世界各國普遍承認(rèn)。這樣,，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認(rèn)當(dāng)事人的選擇而被間接地賦予法律效力,。這一途徑已為一些國際條約所規(guī)定。

2.直接途徑

直接途徑不以當(dāng)事人協(xié)議為條件而是直接通過國內(nèi)立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力,。

(1)國內(nèi)立法的規(guī)定,。《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事,，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法,，適用民法,。”《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí),，法官應(yīng)依據(jù)慣例,。”我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規(guī)定,，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,，可以適用國際慣例。此外,，美國《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定采用國際貿(mào)易中普遍承認(rèn)的原則和慣例,。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》全盤移植到其國內(nèi)法中,，賦予其國內(nèi)法上的普遍約束力,。

(2)國際條約的規(guī)定。1964年《國際貨物買賣統(tǒng)一法》第9條第2款撇開當(dāng)事人的協(xié)議,，直接認(rèn)可慣例的約束力：“當(dāng)事人還須受一般人在同樣情況下認(rèn)為應(yīng)適用于契約的慣例的約束,。”1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規(guī)定：“在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個(gè)通情達(dá)理的人應(yīng)有的理解時(shí),，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到……當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣作法,、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為”，從而直接認(rèn)可了國際商事慣例的效力,。

二,、國際商事慣例法律效力的表現(xiàn)形式

國際商事慣例取得什么樣的法律效力取決于國內(nèi)法和國際條約的具體規(guī)定，各國國內(nèi)法和國際條約的規(guī)定可歸納為三種情況：

1.契約性效力

一般說來,，有關(guān)國內(nèi)法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力,。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當(dāng)事人同意適用時(shí)才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力,，即國際商事慣例的拘束力源于當(dāng)事人適用該慣例的合意,。它是相對于具有強(qiáng)制拘束力的法律而言的。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力,，而不是強(qiáng)制性拘束力,。這種契約上的法律效力往往是通過國內(nèi)法和國際條約對當(dāng)事人意思自治原則的承認(rèn)而間接賦予的。

2.強(qiáng)制性效力

如果一個(gè)國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力,，該國際商事慣例就有強(qiáng)制性效力,。《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內(nèi)法的效力,。還有些國內(nèi)法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植,，但也對其效力作了強(qiáng)制性規(guī)定,。 　　 　　在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源于法律的規(guī)定,，不再需要借助當(dāng)事人意思自治原則,。也就是說，不管當(dāng)事人是否協(xié)議選擇,，已取得了等同于國內(nèi)法效力的特定國際商事慣例都必須適用,，其效力是強(qiáng)制性的。

3.替補(bǔ)性效力

有些國家的國內(nèi)法確定了國際商事慣例的替補(bǔ)性效力,，即在有關(guān)國內(nèi)法和國家締結(jié)或參加的國際條約對有關(guān)事項(xiàng)未作相應(yīng)規(guī)定時(shí),，適用特定國際商事慣例填補(bǔ)其空缺。

三,、對國際商事慣例效力的限制

在實(shí)踐中,，國際商事慣例的效力受到多方面的限制，這種限制實(shí)際上與作為國際商事慣例存在基礎(chǔ)的意思自治原則有很大的聯(lián)系,，因?yàn)樵撛瓌t本身就受到種種限制,。

1.適用范圍的限制

一方面，意思自治原則本身的適用范圍受到限制,，它只能適用于特定的領(lǐng)域,；另一方面，國際商事慣例也只存在于國際貨物買賣,、運(yùn)輸,、保險(xiǎn)、支付,、結(jié)算等領(lǐng)域,。所以，國際商事慣例的效力首先被限定于特定的適用范圍,。

2.國內(nèi)強(qiáng)行法的限制

當(dāng)事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進(jìn)行,，同時(shí)，國際商事慣例一般只具有契約上的效力,，因此,，國際商事慣例不能與有關(guān)國家的強(qiáng)行法相抵觸。盡管國際商業(yè)交易的當(dāng)事人可以在最大程度上協(xié)議其合同的內(nèi)容并使之受國際商事慣例的支配,，但是,，他們不能完全排除國內(nèi)法的基本原則對其合同關(guān)系的控制作用，因?yàn)椴煌瑖业姆蔀榇_保標(biāo)準(zhǔn)合同和一般交易條件對貿(mào)易限制的公正與合理,，而對它們的適用和效力有不同的嚴(yán)格要求,。所以，國際貿(mào)易當(dāng)事人應(yīng)使他們的合同關(guān)系受國內(nèi)法的控制,，以使這種合同合法有效,。比如,，以毒品、武器為標(biāo)的的合同在許多國家的國內(nèi)法上是無效的,。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第4條規(guī)定,，本公約除非另有明文規(guī)定,，與任何慣例的合法性無關(guān),。據(jù)此，如果一個(gè)包含特定國際商事慣例的合同條件依可適用的國內(nèi)法無效,，則該慣例也是無效的,。

3.公共秩序的限制

有的學(xué)者認(rèn)為，這種限制主要表現(xiàn)在下列兩種情況：如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受制于一外國法律,，則這種國際商事慣例不得與該國法律的強(qiáng)制規(guī)定及其所規(guī)定的公共秩序相抵觸,；如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受一般法律原則的支配，則該國際商事慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強(qiáng)制性原則和公共秩序原則為前提條件,。

我國《民法通則》第150條和《海商法》第276條也規(guī)定,，在依我國沖突法指定應(yīng)適用“國際慣例”時(shí)，如其適用違背我國社會公共利益,，可予以排除,。從而，國際商事慣例在我國的適用必須以不違背我國的公共秩序?yàn)橄葲Q條件,，否則,，將不予適用。