(一)讓與擔保在靈活性方面具有較大優(yōu)勢

與擔保物權一樣,，讓與擔保也是通過“物”來實現(xiàn)擔保目的,。但是，相對于受物權法定主義規(guī)制的擔保物權,，讓與擔保在靈活性方面具有較大優(yōu)勢,。例如，傳統(tǒng)物權法對于擔保標的物的范圍有嚴格限定,，而讓與擔保則對擔保標的物幾乎無任何限制，只要是具有可轉讓性的財產,，無論動產,、不動產、債權,、有價證券都可以設置讓與擔保,；傳統(tǒng)物權法中，動產只能設定質押,，從而必須移轉占有于擔保權人,，但若以動產設定讓與擔保，可不將動產轉移占有給擔保權人，提高了動產的利用價值,；就抵押權而言,，債務不能清償時，如果抵押人不配合,，則抵押權人只能請求法院拍賣,、變賣以實現(xiàn)抵押權，但讓與擔保的擔保權人由于享有擔保物的財產權,，因而對財產的處置變現(xiàn)擁有較高的控制力等,。上述靈活性優(yōu)勢，使得讓與擔保在近現(xiàn)代社會得到了廣泛應用,，我國也不例外,。

我國《物權法》規(guī)定，可以抵押的財產除不動產以外,，還包括動產和“法律,、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”，極大地擴展了擔保物的范圍,，同時緩和了傳統(tǒng)動產擔保必須設質并移轉占有的僵化要求,，較好地適應了現(xiàn)代經濟條件下對于充分利用物的交換價值的需求，在一定程度上彌補了擔保物權靈活性不足的缺點,。物權法的上述創(chuàng)新制度安排,，雖然縮小了法定擔保物權與讓與擔保這種非典型擔保方式在靈活性方面的差距，但仍無法完全替代讓與擔保,。事實上,，在我國近年來的市場交易中仍不斷涌現(xiàn)讓與擔保交易，諸如通過轉移不動產,、股權等方式來擔保貸款之類的讓與擔保安排層出不窮,。

(二)讓與擔保的法律性質和效力

盡管讓與擔保在經濟往來中頗受歡迎，但一直以來,，法學理論界和實務界對其法律性質和效力仍存在一些疑義,，要點如下：讓與擔保究竟屬于擔保物權還是合同行為、其是否因違反物權法定主義從而無效?讓與擔保是否屬于通謀虛偽表示從而無效?讓與擔保是否屬于對流質禁止規(guī)則的規(guī)避從而無效?

對此,，學術界通說認為,，首先，當事人通過契約方式設定讓與擔保,，并非創(chuàng)設一種單獨的讓與擔保物權,，其以財產權轉移為形式和手段，而擔保效果則源于合同安排,、依據(jù)在于合同法,。因此，讓與擔保在本質上是，而且首先是一種合同法律關系,，只要不違反法律的效力性強制規(guī)定和公序良俗,，讓與擔保交易應屬有效。其次,，根據(jù)信托法理論,，讓與擔保當事人以真意進行信托的讓與行為，并非通謀虛偽表示,，應屬有效的法律行為,。再次，與流質或流押不同,，在讓與擔保的安排中,，擔保物所有權雖然已經轉移給債權人，但擔保權人與擔保人之間存在信托關系,，擔保權人并非確定地取得標的物的所有權,。此外，當債務不履行時,，擔保權人是徑直取得擔保物的所有權,，抑或仍需履行清算義務、然后變賣標的物或協(xié)議作價受償,，并無定式,，屬于當事人自由約定的范疇，只要讓與擔保合同沒有約定擔保權人屆時當然取得擔保物的所有權,，就無規(guī)避流質,、流押之虞。

(三)讓與擔保的關鍵交易條件須適當安排

如前所述,，讓與擔保以擔保物財產權之移轉為形式和手段,，客觀上達到擔保債務履行的實際效果，其本質是合同,，作用樞紐源于合同約定,。鑒于讓與擔保的生命力和關鍵點都在于其靈活的合同安排，為了完成一筆受法律保護的讓與擔保交易,，需要充分評估其中的靈活性,，對關鍵交易條件做出適當安排，主要包括：

1,、明確讓與擔保的實現(xiàn)方式、防止因違反流質,、流押而無效,。讓與擔保合同應明確約定，當債務不履行時，擔保權人有義務就標的物的價額和債權額之間的差額進行清算,，根據(jù)清算結果,，擔保物價值高于債務金額的，擔保權人可將擔保物進行換價并以其價金清償擔保債權,，余額必須返還擔保人,；反之，擔保物的信托限制被去除,、擔保權人可直接取得標的物的完全的所有權,，從而以代物清償?shù)姆绞綕M足其債權。

2,、明確讓與擔保的從屬性,。首先須明確，讓與擔保在效力上是否從屬于主合同,。關于讓與擔保在處分上的從屬性,，應明確約定：一、擔保期間,，債權人依法將主債權轉讓給第三人的,，擔保人在原擔保范圍內繼續(xù)承擔擔保責任，債權人應將擔保標的所有權轉移給主債權的受讓人,。二,、擔保期間，債務人轉讓債務的,，應當取得擔保人書面同意,，未經擔保設定人同意轉讓債務的，讓與擔保合同終止,，債權人應將擔保標的的所有權轉移給擔保設定人,，擔保人不再承擔保證責任。三,、擔保期間,，主債權發(fā)生變更的，應當取得擔保人同意,，未經同意的,，減輕債務人的債務的，擔保人仍應當對變更后的合同承擔擔保責任,；如果加重債務人的債務的,，擔保人對加重的部分不承擔擔保責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動,，未經擔保人同意的,，擔保期間為原合同約定的期間,。