一、同業(yè)競爭形成的原因

與在通常情況下,，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系,，在公司改制時，發(fā)起人未能將構(gòu)成同業(yè)競爭關系的相關資產(chǎn),、業(yè)務全部投入股份公司,，最終導致股份公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務與控股股東形成競爭關系。大型國有企業(yè),、跨國集團以及民營企業(yè)作為主要發(fā)起人的情形下,，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。

二,、 同業(yè)競爭的判斷

同業(yè)競爭主體的判斷,，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東,、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務和經(jīng)營政策有實際控制權(quán)力的股東,、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東,；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司,，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷,，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷,，而應遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務的性質(zhì),、業(yè)務的客戶對象,、產(chǎn)品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷,，同時應充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響,。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區(qū)的小型超市,，一個是綜合性的商場,，從市場定位、客戶對象等還是有區(qū)別的,，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業(yè)發(fā)展,，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業(yè)務雖然同處零售行業(yè),，但因雙方業(yè)態(tài)和經(jīng)營模式及商品種類存在很大差異,，并沒有構(gòu)成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠發(fā)展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業(yè)務方面與萬佳發(fā)生沖突,并將就零售業(yè)務的發(fā)展,，與萬科探討多種合作的可行性”,。因此不能簡單判斷同業(yè)競爭關系,，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業(yè)競爭關系。在能夠通過解釋,、說明的方式取得監(jiān)管機構(gòu)認可的情況下,，可以避免花大量的精力去解決同業(yè)競爭的問題。

四,、 同業(yè)競爭的解決方式

實踐表明,，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務進行合理重組并選擇合適的控股股東,。

1.通過業(yè)務重組避免同業(yè)競爭

簡單地說,，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間的業(yè)務而已,，因此,，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當事人之間的業(yè)務達到。具體地說,，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務范圍,，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務性質(zhì)相同的經(jīng)營機構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入,，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)（通常是與上市公司沒有關聯(lián)關系的企業(yè)）,，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權(quán)的設定有不同的情況,，雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家,，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家,，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類,。國家股股權(quán)的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產(chǎn)管理部門,，也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機構(gòu)等,。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下,，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大,，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競爭的機率也就相對較少,，調(diào)整起來就比較容易,。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案,，確定不同的持股單位,，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭,，其判斷標準并不是絕對的,，而且即使在業(yè)務重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案,，但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大,。甚至在控股股東保留部分業(yè)務和資產(chǎn)的情況下,，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中,，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關法律的規(guī)定并順利上市,，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的,。控股股東的承諾主要包括以下內(nèi)容：（1）在上市公司成立后,，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的發(fā)展,。（2）將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。（3）在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時,，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán),。