2010年最高法《司法解釋》第1條明確了非法吸收公眾存款違反的是國家金融管理法律規(guī)定，國家金融管理法律規(guī)定中的《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”,，可以看出，非法吸收公眾存款罪中的非法性具體指的是未經(jīng)批準(zhǔn)而開展的吸收公眾存款的商業(yè)銀行業(yè)務(wù),。如果認(rèn)定P2P平臺未經(jīng)批準(zhǔn),，實(shí)質(zhì)上開展的是類似商業(yè)銀行的吸收公眾存款業(yè)務(wù)，P2P平臺就符合《司法解釋》所規(guī)定的非法性,。

判斷P2P平臺實(shí)質(zhì)上開展的是否為商業(yè)銀行吸收公眾存款的業(yè)務(wù),，需要引入資金池的概念。

資金池在有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的講話及文件中被多次提及,，2013年11月25日及2014年4月21日召開的處置非法集資部際聯(lián)席會議上,，中國人民銀行和銀監(jiān)會相關(guān)負(fù)責(zé)人分別明確指出P2P網(wǎng)絡(luò)借貸不得歸集資金搞資金池；2016年4月國務(wù)院辦公廳《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案》也規(guī)定“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)守住法律底線和政策紅線,，落實(shí)信息中介性質(zhì),，不得設(shè)立資金池”。

雖然目前關(guān)于資金池并無明確的定義,，但這并不妨礙對資金池的認(rèn)識并分析其風(fēng)險,。

商業(yè)銀行的基本盈利模式是通過吸收存款和發(fā)放貸款賺取差價，存款人和貸款人在存貸款時間,、金額等方面并非一一對應(yīng),，均是與商業(yè)銀行產(chǎn)生法律關(guān)系，存款人的錢款在商業(yè)銀行就會形成一個可以由商業(yè)銀行支配的資金池,，這是商業(yè)銀行吸收公眾存款的實(shí)質(zhì),。資金池的風(fēng)險一方面在于資金歸屬不清晰可能會發(fā)生擠兌風(fēng)險，另一方面在于資金池中的資金有可能被侵占或者挪用,，因此,，商業(yè)銀行開展吸收公眾存款業(yè)務(wù)需要嚴(yán)格的風(fēng)控體系也需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立可以被支配的資金池吸收存款就符合了非法吸收公眾存款罪所要求的非法性,，P2P平臺未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立可以被支配的資金池開展業(yè)務(wù)同樣符合非法吸收公眾存款罪的非法性

需要說明的是，可以被支配的資金池除強(qiáng)調(diào)存在資金池外,，還強(qiáng)調(diào)了對資金池的可控性,。如果P2P平臺通過商業(yè)銀行或第三方支付平臺對資金進(jìn)行管理并采用技術(shù)手段避免了資金池被侵占和挪用的風(fēng)險即便在募集期或者返本付息等過程中客觀上存在資金池,，也不宜認(rèn)定其符合非法吸收公眾存款罪的非法性。