【案情】
2017年4月6日，原告楊甲與被告王乙,、沈丙（兩被告系夫妻）簽訂房地產(chǎn)抵押借款合同,。合同約定：兩被告向原告借款230萬元，借款期限為6個月,，月利率為1.18%,，合同另對違約金、逾期還款利息等作了約定,。以王乙,、沈丙,、王?。▋杀桓嬷樱?009年出生）三人共同共有的房產(chǎn)為前述債務設定抵押擔保,，并辦理了抵押登記手續(xù),。借款期滿后，被告未能還款,，原告遂訴至法院,。兩被告王乙、沈丙辯稱,，房產(chǎn)系兩人婚后購置,，登記于一家三口名下,，王丁對抵押借款情況不知情、不同意,，抵押無效,。
【分歧】
兩被告王乙、沈丙作為法定代理人,，對未成年子女王丁名下房產(chǎn)設定抵押,，該抵押是否有效？對此,，存在三種觀點,。
第一種觀點認為，民法通則,、民法總則均規(guī)定監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外,，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。兩被告王乙,、沈丙作為王丁的監(jiān)護人,，應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。而兩被告為獲得大額借款,，以三人共同共有的房產(chǎn)設定抵押,，明顯侵犯了王丁的合法權益。根據(jù)擔保法司法解釋第五十四條中關于共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押,，未經(jīng)其他共有人的同意,，抵押無效的規(guī)定，應當認定抵押無效,。
第二種觀點認為,，應當綜合考慮房產(chǎn)來源、借款目的,、借款用途等多方面因素,，進而認定抵押的效力。本案中的房產(chǎn)系兩被告王乙,、沈丙婚后購置,，且借款目的系用于家庭共同生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善導致被告無法按約還款,，父母并未實施侵犯子女的合法權益的行為,，故應認定抵押有效。
第三種觀點認為,，父母代未成年子女設定財產(chǎn)抵押,，其效力基礎源于父母的法定代理權。法定代理與監(jiān)護雖然在內(nèi)容上互有關聯(lián),、主體上有所競合,，但具有各自獨立的法律文義,，由此產(chǎn)生的法律效果亦不盡相同。本案中,，兩被告王乙,、沈丙作為王丁的法定代理人，有權代表王丁,，為家庭對外所負債務設定抵押,，該抵押合法有效。認定抵押效力時,，無需考慮房產(chǎn)來源,、借款目的等其他因素。根據(jù)民法總則第三十六條之規(guī)定,，若父母作為監(jiān)護人,，確實實施了嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的行為，可根據(jù)有關個人或者組織的申請,，撤銷其監(jiān)護人資格,，指定適格監(jiān)護人，并向父母主張相應的賠償責任,。此時的監(jiān)護責任系對家庭內(nèi)部責任的認定,，并不影響對外抵押的既有效力。
【評析】
筆者同意第三種觀點,，理由如下：
首先,，本案抵押的效力基礎源于法定代理制度，而非監(jiān)護制度,。法定代理作為代理的一種形式,，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而行使代理權的代理，無需被代理人授權,，既不存在雙方的合意也不存在單方法律行為,。法律特設法定代理，由法定代理人代為意思表示,，并代受意思表示,，直接對被代理人發(fā)生效力。雖然法定代理與監(jiān)護存在密切關聯(lián),，如民法總則,、民法通則均規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人,，即兩者在主體方面存在競合，由此,，兩者在具體職責上亦存在交叉,、重疊,，但法定代理與監(jiān)護在適用范圍、法律后果等方面有著本質(zhì)區(qū)別,。其一,，就適用范圍而言，法定代理一般適用于民事法律行為范疇,，對侵權行為則不能適用,。父母以未成年子女名下房產(chǎn)設定抵押，即是以法定代理人身份為之,，而非基于監(jiān)護人身份,。以此論之，法定代理指代理人以被代理人名義對外實施民事法律行為,，就語義而言,，更側重于指權利。監(jiān)護則指監(jiān)護人為被監(jiān)護人所為之行為承擔監(jiān)護責任,，就語義而言,，更側重于指義務；其二,，就訴訟主體的獨立性而言,，法定代理人并非獨立的訴訟主體，僅代理被代理人參加訴訟,，而監(jiān)護人則可作為獨立的訴訟主體,；其三，就法律后果而言,，對于被監(jiān)護人實施的侵權行為,，監(jiān)護人在特定情形下需承擔責任，此時的責任并非法定代理人責任,，亦非被代理人責任,，而是獨立的監(jiān)護責任。對于法定代理人所為之代理行為,，則由被代理人承受相應的法律后果,。
其次，認定抵押有效符合社會的普遍認知及傳統(tǒng)的家庭倫理觀,。一方面家事行為具有自密,、弱理、封閉的特點,，債權人無法準確獲知債務人的家庭內(nèi)部狀況,，由父母代未成年子女處分家庭財產(chǎn)符合社會的普遍認知。當然，基于家事行為的上述特征,，為減少爭議發(fā)生,，父母以未成年子女名下房產(chǎn)設定抵押時，應當要求父母雙方均到場簽字確認,；另一方面家庭財產(chǎn)共有是維系家庭穩(wěn)定,、社會和諧的重要機制，在積極收益共享的情況下,，對于消極債務,，理應用家庭共有財產(chǎn)償還，以防止債務人惡意轉移財產(chǎn),，人為減弱自身償債能力的行為,。
最后，若父母（監(jiān)護人）確有嚴重侵害未成年子女（被監(jiān)護人）合法權益的行為,，應賦予未成年子女合理的救濟途徑,。審判實踐中，一般都是父母以未成年子女名下房產(chǎn)設定抵押后,，為規(guī)避法律責任,，再以未成年子女不知情、不同意為由,，提出抵押無效的抗辯,。一如前文所述，此抗辯理由顯然無法成立,。需要注意的是,，若父母確實嚴重侵害了未成年子女合法權益，應當如何進行救濟,？在現(xiàn)行法律框架下,，可根據(jù)民法總則第三十六條之規(guī)定，提出撤銷監(jiān)護人資格之申請,，以解決未成年子女無法獨立訴訟的問題,，由新的監(jiān)護人作為其法定代理人，再向父母提起侵權之訴,，追究父母違法履行監(jiān)護職責的法律責任,。