【案情】
2017年4月6日,，原告楊甲與被告王乙、沈丙（兩被告系夫妻）簽訂房地產(chǎn)抵押借款合同,。合同約定：兩被告向原告借款230萬元,，借款期限為6個月，月利率為1.18%,，合同另對違約金,、逾期還款利息等作了約定。以王乙,、沈丙,、王丁（兩被告之子,，2009年出生）三人共同共有的房產(chǎn)為前述債務設(shè)定抵押擔保,，并辦理了抵押登記手續(xù),。借款期滿后，被告未能還款,，原告遂訴至法院,。兩被告王乙、沈丙辯稱,，房產(chǎn)系兩人婚后購置,，登記于一家三口名下，王丁對抵押借款情況不知情,、不同意,，抵押無效。
【分歧】
兩被告王乙,、沈丙作為法定代理人,，對未成年子女王丁名下房產(chǎn)設(shè)定抵押，該抵押是否有效,？對此,，存在三種觀點。
第一種觀點認為,，民法通則,、民法總則均規(guī)定監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn),。兩被告王乙,、沈丙作為王丁的監(jiān)護人，應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責,。而兩被告為獲得大額借款,，以三人共同共有的房產(chǎn)設(shè)定抵押，明顯侵犯了王丁的合法權(quán)益,。根據(jù)擔保法司法解釋第五十四條中關(guān)于共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押,，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效的規(guī)定,，應當認定抵押無效,。
第二種觀點認為，應當綜合考慮房產(chǎn)來源,、借款目的,、借款用途等多方面因素，進而認定抵押的效力,。本案中的房產(chǎn)系兩被告王乙,、沈丙婚后購置，且借款目的系用于家庭共同生產(chǎn)經(jīng)營,，因經(jīng)營不善導致被告無法按約還款,，父母并未實施侵犯子女的合法權(quán)益的行為,，故應認定抵押有效。
第三種觀點認為,，父母代未成年子女設(shè)定財產(chǎn)抵押,，其效力基礎(chǔ)源于父母的法定代理權(quán)。法定代理與監(jiān)護雖然在內(nèi)容上互有關(guān)聯(lián),、主體上有所競合，但具有各自獨立的法律文義,，由此產(chǎn)生的法律效果亦不盡相同,。本案中，兩被告王乙,、沈丙作為王丁的法定代理人,，有權(quán)代表王丁，為家庭對外所負債務設(shè)定抵押,，該抵押合法有效,。認定抵押效力時，無需考慮房產(chǎn)來源,、借款目的等其他因素,。根據(jù)民法總則第三十六條之規(guī)定，若父母作為監(jiān)護人,，確實實施了嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為,，可根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格,，指定適格監(jiān)護人,，并向父母主張相應的賠償責任。此時的監(jiān)護責任系對家庭內(nèi)部責任的認定,，并不影響對外抵押的既有效力,。
【評析】
筆者同意第三種觀點，理由如下：
首先,，本案抵押的效力基礎(chǔ)源于法定代理制度,，而非監(jiān)護制度。法定代理作為代理的一種形式,，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而行使代理權(quán)的代理,，無需被代理人授權(quán)，既不存在雙方的合意也不存在單方法律行為,。法律特設(shè)法定代理,，由法定代理人代為意思表示，并代受意思表示,，直接對被代理人發(fā)生效力,。雖然法定代理與監(jiān)護存在密切關(guān)聯(lián),，如民法總則、民法通則均規(guī)定：無民事行為能力人,、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人,，即兩者在主體方面存在競合，由此,，兩者在具體職責上亦存在交叉,、重疊，但法定代理與監(jiān)護在適用范圍,、法律后果等方面有著本質(zhì)區(qū)別,。其一，就適用范圍而言,，法定代理一般適用于民事法律行為范疇,，對侵權(quán)行為則不能適用。父母以未成年子女名下房產(chǎn)設(shè)定抵押,，即是以法定代理人身份為之,，而非基于監(jiān)護人身份。以此論之,，法定代理指代理人以被代理人名義對外實施民事法律行為,，就語義而言，更側(cè)重于指權(quán)利,。監(jiān)護則指監(jiān)護人為被監(jiān)護人所為之行為承擔監(jiān)護責任,，就語義而言，更側(cè)重于指義務,；其二,，就訴訟主體的獨立性而言，法定代理人并非獨立的訴訟主體,，僅代理被代理人參加訴訟,，而監(jiān)護人則可作為獨立的訴訟主體；其三,，就法律后果而言,，對于被監(jiān)護人實施的侵權(quán)行為，監(jiān)護人在特定情形下需承擔責任,，此時的責任并非法定代理人責任,，亦非被代理人責任，而是獨立的監(jiān)護責任,。對于法定代理人所為之代理行為,，則由被代理人承受相應的法律后果。
其次,，認定抵押有效符合社會的普遍認知及傳統(tǒng)的家庭倫理觀,。一方面家事行為具有自密,、弱理、封閉的特點,，債權(quán)人無法準確獲知債務人的家庭內(nèi)部狀況,，由父母代未成年子女處分家庭財產(chǎn)符合社會的普遍認知。當然,，基于家事行為的上述特征,，為減少爭議發(fā)生，父母以未成年子女名下房產(chǎn)設(shè)定抵押時,，應當要求父母雙方均到場簽字確認,；另一方面家庭財產(chǎn)共有是維系家庭穩(wěn)定、社會和諧的重要機制,，在積極收益共享的情況下，對于消極債務,，理應用家庭共有財產(chǎn)償還,，以防止債務人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，人為減弱自身償債能力的行為,。
最后,，若父母（監(jiān)護人）確有嚴重侵害未成年子女（被監(jiān)護人）合法權(quán)益的行為，應賦予未成年子女合理的救濟途徑,。審判實踐中,，一般都是父母以未成年子女名下房產(chǎn)設(shè)定抵押后，為規(guī)避法律責任,，再以未成年子女不知情,、不同意為由，提出抵押無效的抗辯,。一如前文所述,，此抗辯理由顯然無法成立。需要注意的是,，若父母確實嚴重侵害了未成年子女合法權(quán)益,，應當如何進行救濟？在現(xiàn)行法律框架下,，可根據(jù)民法總則第三十六條之規(guī)定,，提出撤銷監(jiān)護人資格之申請，以解決未成年子女無法獨立訴訟的問題,，由新的監(jiān)護人作為其法定代理人,，再向父母提起侵權(quán)之訴，追究父母違法履行監(jiān)護職責的法律責任,。