案 情
被告人彭某通過網(wǎng)上檢索掌握了針對收藏愛好者的詐騙方法，遂招聘人員結(jié)伙進行通訊詐騙,。2015年4月至2016年3月期間,，彭某先后租賃北京市豐臺區(qū)方莊紫芳園、豐臺區(qū)宋家莊撲滿山寫字樓為場地,，購買電話座機,、手機、電話卡等通訊工具,，在互聯(lián)網(wǎng)收藏品交易論壇,、出售公民信息的QQ群等處購買詐騙話術(shù)臺詞資料、收藏愛好者個人信息,，通過拉攏有通訊詐騙經(jīng)驗的人員,，在“58同城”等網(wǎng)站發(fā)布虛假招聘信息，聘用王某,、郭某等十余人,，通過打電話的方式,，虛構(gòu)事實，隱瞞真相,，對162名被害人實施詐騙,。其中70歲以上老年被害人41人，共計騙取人民幣元（其中未遂元）,。此外,，彭某還先后從同案劉某、葉某等處購買大量公民個人信息,，用于詐騙作案,。
分 歧
本案在討論中，對于被告人彭某等人的行為構(gòu)成牽連犯罪沒有爭議,，但對于牽連犯是否適用數(shù)罪并罰有兩種不同的意見：
一種意見認為,，應當適用數(shù)罪并罰（詐騙罪、侵犯公民個人信息罪）,，主要理由是我國刑法并沒有關于牽連犯不適用數(shù)罪并罰的明確規(guī)定,；
另一種意見認為，不應當適用數(shù)罪并罰（只能以詐騙罪定罪處罰）,，主要理由是,，對于牽連犯不適用數(shù)罪并罰是通說的刑法理論，理應適用于刑事司法中,。
評 析
筆者同意第二種意見,，并且認為，關于“牽連犯不適用數(shù)罪并罰”的刑法理論,，相信每一個通過“司法考試”以及在司法機關辦理過刑事案件的“法律人”都非常清楚,，也定會確信這是一條在法學理論界通行的刑法學學術(shù)觀點,。只是這種學術(shù)觀點能否在司法實踐中具體適用,，特別是在公訴機關以“構(gòu)成數(shù)罪”并應當“數(shù)罪并罰”指控的情況下，以及在二審或者再審法院擬對原審法院已經(jīng)錯誤適用數(shù)罪并罰的案件予以改判時,，似乎找不到現(xiàn)成的法律依據(jù),。
不過，筆者認為,，今年六月最高人民法院發(fā)布的《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》,，可以解決本案法律適用和裁判文書制作的燃眉之急。如果是二審判決,，即可將裁判理由表述為：
本院認為……在本案中,，彭某實施侵犯公民個人信息的行為是為了實施電信詐騙，前者為手段,，后者為目的,，屬于牽連犯罪,，依照《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第十三條關于除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外,，法官可以運用與法律,、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的“法理及通行學術(shù)觀點”作為“論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性”的規(guī)定,，按刑法理論對牽連犯擇一重罪處罰的原則,，對彭某以詐騙定罪從重處罰。原判對彭某以詐騙罪,、侵犯公民個人信息罪并實行數(shù)罪并罰不當,，應予糾正；對彭某及其辯護人的該項辯護意見,，予以采納,。依照……。
同時,，筆者認為,，數(shù)罪并罰是指審判機關對一人犯數(shù)罪的案件在對其所犯的各種罪行分別定罪量刑后，依照刑法的規(guī)定決定應執(zhí)行的刑罰的并罰原則,。對此,，我國刑法總則“刑罰的具體運用”一章中設專節(jié)(第四節(jié))用三個條文(第六十四條至第六十六條)對數(shù)罪并罰作了專門規(guī)定。然而,，由于條文內(nèi)容過于籠統(tǒng)和原則,，如對何為“數(shù)罪”以及“數(shù)罪并罰”原則的適用范圍及其例外情形都未作規(guī)定；有些規(guī)定也不很嚴謹,，或者有所遺漏,，不可避免地會給刑事司法實踐帶來許多問題。如對牽連犯是否適用數(shù)罪并罰的問題,，無論是在刑法理論和司法實踐中的認識和做法都不盡一致,。
據(jù)此，筆者建議國家立法機關再次修改刑法時,，可通過“刑法修正案”的形式,，對牽連犯的構(gòu)成條件和處罰原則作出明確界定，以有效避免司法實踐中因為認識上的差異而導致司法裁判中的“同案不同判”問題,。