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案例一

【案件基本情況】

原告喬某女，與被告吉某男,，原系夫妻,，雙方經(jīng)人介紹于2009年9月相識，2009年11月訂婚,，2009年農(nóng)歷十二月十一日按民俗舉行婚禮,，2010年6月4日補辦了結(jié)婚登記?；楹?，于2010年12月30日生一女孩吉某甲，2013年5月1日生一男孩吉某乙,。后由于被告的出軌行為,，造成夫妻感情不和，無法在一起共同生活,。2013年5月份后,，喬某發(fā)現(xiàn)吉某某同其他女孩關(guān)系曖昧，兩次回娘家住,。吉某某同他人將喬某叫回家后,，于2013年10月31日寫下如下保證書:“限一禮拜內(nèi)還喬某貳萬圓正（整）。以后再跟任何女人有任何瓜葛,，賠償喬某伍萬圓正（整）,，子女歸我所有。吉某某（簽名捺印）”,。2014年1月4日,，吉某某同其父親吉某丙給喬某立寫了如下承諾書:“由于吉某某出軌行為導致和妻子喬某家庭不和，現(xiàn)將（經(jīng)）調(diào)解人說合,，由家長吉某丙,，兒子吉某某對喬某作出如下承諾。

一,、2014年xxx建設單元樓時給兒媳賣（買）一座120平米的單元,。如果吉某某不在（再）有出軌行為能和喬某和睦相處，單元樓屬家庭共有,，如果犯有出軌行為或?qū)棠巢蛔鹬?、不關(guān)心、不體貼,，單元樓歸喬某所有,。二、在單元樓沒有實施前,，現(xiàn)將家里現(xiàn)有的車輛,、五間住房連帶土地和手續(xù)抵押給喬某。108國道飯館歸喬某,，由喬某處理,。家長吉某丙（簽名捺印）兒子吉某某（簽名捺?。?。

2014年農(nóng)歷正月十七日，吉某某獨自離家到西安打工,，2014年4月29日回到家,。

2014年6月16日吉某某將喬某叫回家。2014年8月27日喬某同吉某某發(fā)生矛盾吵架后,，又回到娘家居住,，雙方處于分居狀態(tài)。

原告喬某于2014年9月23日訴至法院,，要求與被告吉某某離婚,，主張婚生女由原告撫養(yǎng)，男孩由被告撫養(yǎng),。合理分割夫妻共同財產(chǎn),，返還原告陪嫁的3萬元，賠償原告精神損失費5萬元,。

原告在舉證期限內(nèi)，提供了以下證據(jù):1、結(jié)婚證1份,，以證明與被告的婚姻關(guān)系,；2、身份證復印件1份,，以證明原告的基本情況,；3、保證書1份,，以證明被告出軌后給原告所寫保證的事實,；4、承諾書1份,，以證明因被告出軌被告及父親將部分財產(chǎn)交給原告處理的事實,；5、離婚協(xié)議書1份,，以證明同被告達成離婚協(xié)議后被告反悔的事實,。

被告吉某某辯稱:出軌是以前的事，現(xiàn)在同原告關(guān)系還好,，不同意離婚,。原告所述的共同財產(chǎn)15萬元不存在。如果原告堅決要求離婚,，同意女孩歸原告撫養(yǎng),、男孩歸被告撫養(yǎng)、各自負擔撫養(yǎng)費,。車不屬于我們的共同財產(chǎn),，我也沒有錢付給原告；原告陪嫁的3萬元都投資在飯店了,，等飯店轉(zhuǎn)讓出去,，我把3萬元返還給原告，飯店的共同債務由我承擔,。被告吉某某未提供證據(jù),。

【法院審理查明】

原、被告婚后共同投資7萬余元在108國道裕豐汽貿(mào)旁經(jīng)營“喬家驢肉香”飯店,，其中包括原告陪嫁的3萬元,。2013年5月份左右，被告購買“奇瑞瑞虎”牌小轎車一輛,，車牌號為晉MXB880,，登記在被告名下，連同牌照花費約7萬元,。其中原告借款1萬元交給了被告,，后來用飯店盈利歸還,，上牌照的錢從飯店支出。

審理中,，被告稱“（飯館投資了）7萬多元,。光轉(zhuǎn)讓費就（付了）28000余元，還裝修了,，添置了桌子,、凳子、空調(diào),、電器,、灶臺等?！驗橘I車時借表姐某某甲4萬元,，現(xiàn)在表姐要買車我沒錢還人家，就把我的晉MXB880號“奇瑞瑞虎”牌小轎車抵給了表姐,，作價7萬元,，4萬元抵借款，又給了我2萬元,，我還了姐夫某某乙1萬元,，姑姑吉某丁1萬元。剩下1萬元有了再給,。

【法院裁判結(jié)果】

本院認為:原告喬某與被告吉某某雖然結(jié)婚五年,，生有孩子，但被告的出軌行為嚴重傷害了夫妻感情,，現(xiàn)原告堅決要求離婚,，被告表示在附條件的情況下同意離婚，應視為原,、被告夫妻感情破裂,，應準許離婚。

關(guān)于雙方所生兩個孩子,，根據(jù)原,、被告的意見以女孩歸原告撫養(yǎng)、男孩歸被告撫養(yǎng),、各自負擔撫養(yǎng)費為宜,。

原、被告共同投資的飯店和購買的晉MXB880號“奇瑞瑞虎”牌小轎車應為原,、被告的夫妻共同財產(chǎn),，鑒于被告自稱已將轎車抵賬、愿意處理飯店的情況以及被告出軌給原告造成一定傷害的情節(jié),，酌定被告給付原告財產(chǎn)份額5萬元為宜,。

依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條 ,、第三十六條 、第三十九條 的規(guī)定,，判決如下:

一,、準許原告喬某與被告吉某某離婚；

二,、原、被告所生女孩吉某甲由原告喬某撫養(yǎng),，男孩吉某乙由被告吉某某撫養(yǎng),，孩子撫養(yǎng)費由原、被告各自負擔,；

三,、原、被告夫妻共同財產(chǎn)晉MXB880號“奇瑞瑞虎”牌小轎車歸被告吉某某所有,，“喬家驢肉香”飯店歸被告吉某某所有和經(jīng)營,，被告給付原告財產(chǎn)份額人民幣5萬元，限自本判決發(fā)生法律效力之日起60日內(nèi)履行完畢,。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息,。

案件受理費300元,，減半收取150元，由原,、被告各半負擔,。

案例二

【案件基本情況】

原告肖某某與被告董某某原系夫妻，雙方于2015年7月15日因感情破裂經(jīng)撫松縣人民法院2015撫民一初字第410號民事判決書,，白山市中級人民法院（2015）白山民一終字第336號民事判決原,、被告離婚?；樯有は柙?010年7月25日出生）隨被告共同生活,，原告提供撫養(yǎng)費。

現(xiàn)原告以被告曾于婚姻關(guān)系存續(xù)期間出軌,，道德敗壞,，不適宜撫養(yǎng)子女為由，提起訴訟,，主張變更撫養(yǎng)權(quán),。

原告肖某某訴稱:原、被告于被告生活作風不好,，其行為屬道德品質(zhì)敗壞,，不適合撫養(yǎng)教育子女,。原告工作穩(wěn)定，收入較高,，條件優(yōu)越且無過錯,。為使子女能健康成長，特請求變更子女由原告撫養(yǎng),，被告承擔子女撫育費,。為上述主張?zhí)峁┝讼铝凶C據(jù):1、兩份民事判決書,。撫松縣人民法院2015撫民一初字第410號民事判決書,，2015白山民一終字第336號民事判決書。證明原,、被告經(jīng)法院判決離婚,，婚生子隨被告共同生活的事實。

2,、四份通話記錄,。證明被告婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為，導致感情破裂離婚,。

被告董某某辯稱:原告聲稱“捉奸在床”無證據(jù)支撐,。

撫松縣人民法院、白山市中級人民法院民事判決書均未對被告存在婚內(nèi)出軌行為做出任何認定,。被告系人民教師,，穩(wěn)定的工作，較高的經(jīng)濟收入,，對子女的健康成長具有有利的條件,。原告以被告品質(zhì)敗壞為由變更撫育關(guān)系的理由不能成立。

為維護當事人的合法權(quán)益,，請求駁回原告的訴訟請求,。

庭審中，被告對原告出具的撫松縣人民法院,、白山中級人民法院的民事判決書無異議,，本院予以確認。原告出具四份通話記錄證明被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為,，致感情破裂離婚,。本案系變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛，該證據(jù)內(nèi)容非屬變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定事由,，不能作為認定事實的根據(jù),，故本院不予確認。

【根據(jù)爭議焦點及當事人的主張法院作出如下評析】

庭審中,，對原,、被告于2015年11月23日經(jīng)撫松縣人民法院撫民一初字第410號民事判決書,，2015白山民一終字第336號民事判決書判決離婚?；樯有は柙S其母共同生活,，其父支付撫養(yǎng)費的事實均無異議?？梢宰鳛檎J定是事實的根據(jù),，本院予以確認。

原告主張被告婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為,，道德敗壞,，不適合撫養(yǎng)子女，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的請求與法無據(jù),，本院不予支持。

其理由系原,、被告離婚時間較短,，離異后雙方無重大條件變化。即便被告婚后行為不檢點,，并不能說明今后行為敗壞,。故原告以被告不適合撫養(yǎng)子女的主張不成立。

【經(jīng)審理查明】

原,、被告于2015年11月23日經(jīng)撫松縣,、白山市二級法院判決離婚?；樯有は柙?010年7月25日出生）隨被告共同生活,，原告按月支付撫養(yǎng)費。原,、被告離婚后條件無重大變化,。

【法院裁判理由】

本院認為:父母與子女的關(guān)系不因父母離婚而消除，離婚后,，子女無論由父或母直接撫養(yǎng),，仍是父母雙方的子女，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務,。

本案中原,、被告離異時間較短且離異后原、被告條件未發(fā)生較大的變化,。

原告的請求不符合相關(guān)法律規(guī)定,，故要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的請求證據(jù)不足，不予支持,。

綜上,，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 “當事人對自己提出的主張,，有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，判決如下:

駁回原告肖某某要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請求,。

【律師解析】

通過上述兩個案例,，可以看出，婚內(nèi)出軌的行為,，在離婚時并不能必然影響對子女的撫養(yǎng)權(quán),。也不是離婚后主張變更撫養(yǎng)權(quán)的依據(jù)。

在案例一中,，原告在被告發(fā)生出軌行為后,，通過保留對方所寫的《保證書》、《承諾書》收集了對方出軌的證據(jù),，通過該證據(jù)證明雙方間感情的破裂,，使得法院據(jù)此判決準予雙方離婚。被告因出軌行為,，在《保證書》中寫到“限一禮拜內(nèi)還喬某貳萬圓正（整）,。以后再跟任何女人有任何瓜葛，賠償喬某伍萬圓正（整）,，子女歸我所有,。吉某某（簽名捺印）”這是在保證書中對未來行為的承諾,，可以理解為男方承諾如果再發(fā)生出軌行為,，賠償女方伍萬元，同時孩子由男方全部撫養(yǎng),。當然這是律師依據(jù)法律作出的解讀,。但這不等于是雙方對撫養(yǎng)權(quán)的約定。孩子不是物品,。孩子是具有獨立人格的個體,，并不是父母和婚姻的附屬品，對子女撫養(yǎng)權(quán)的約定,，不能簡單的約定為孩子歸誰所有,。父母與子女的關(guān)系，系天然的因血緣形成的,，這種關(guān)系不因父母離婚而消除,。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng),，仍是父母雙方的子女,。離婚后，父母雙方對于子女都仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務。

可以看出,，在被告吉某某多次的出軌后,，雙方曾就離婚事項達成過協(xié)議，但因未到婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記,，而未產(chǎn)生效力,。而保證書不能視為對子女撫養(yǎng)權(quán)達成的約定，因此,，在原告提起離婚訴訟時,，可以主張對子女的撫養(yǎng)權(quán)。并且因被告對此主張同意,，法院最終判決婚生女由女方撫養(yǎng),，婚生子由男方撫養(yǎng)。

如果雙方曾對子女撫養(yǎng)問題達成協(xié)議,，約定如果因男方出軌導致離婚時兩個孩子均由女方撫養(yǎng),，男方承擔全部的撫養(yǎng)費，則可以按照約定履行,?；蛘唠p方在離婚協(xié)議中對子女撫養(yǎng)做了約定，并在簽訂離婚協(xié)議后據(jù)此辦理了離婚登記,，則按照協(xié)議的約定履行撫養(yǎng)義務。

需要注意的是：離婚后,，不直接撫養(yǎng)子女的父或母,，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務,。即便雙方協(xié)議約定由一方撫養(yǎng)所有子女,，也不能因此剝奪對方探望子女的權(quán)利。

在案例二中,，原告以被告在婚內(nèi)出軌,，道德敗壞為由，認為被告不適合撫養(yǎng)孩子,，主張變更撫養(yǎng)權(quán),，但曾經(jīng)的出軌行為，不能認定為“道德敗壞”,，其也未能提供被告“道德敗壞”的其他證據(jù),，因此其訴訟請求未獲支持。

一般情況下,，對子女撫養(yǎng)產(chǎn)生影響的因素及撫養(yǎng)原則如下：

一,、離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則,。兩周歲以下的子女,，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的,，可隨父方生活：

(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,，子女不宜與其共同生活的；

(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務,，而父方要求子女隨其生活的,；

(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的,。

二,、父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的,，可予準許,。

三、對兩周歲以上未成年的子女,，父方和母方均要求隨其生活,，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

(1)已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的,；

(2)子女隨其生活時間較長,，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；

(3)無其他子女,，而另一方有其他子女的,；

(4)子女隨其生活，對子女成長有利,，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的,。

四,、父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活,，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年,，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮,。

五,、一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應予支持,。

(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的,；

(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

(3)十周歲以上未成年子女,，愿隨另一方生活,，該方又有撫養(yǎng)能力的；

(4)有其他正當理由需要變更的,。

六,、父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應予準許,。

因此,，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方的出軌行為,，雖然違反了夫妻間的忠實義務,，但該行為更多的屬于道德約束的范疇。而道德并不是法院裁判的依據(jù),，法院判決只能依據(jù)現(xiàn)行有效的法律,、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定。而對于子女撫養(yǎng),，基于父母子女關(guān)系的天然性和特殊性，法院更多的會支持雙方已經(jīng)達成的有效協(xié)議,，協(xié)議不成時則會依法判決,。所以，出軌并不必然影響對子女的撫養(yǎng),，也不能因一方出軌阻止其探望子女,。但是“出軌”行為確實在影響夫妻關(guān)系的同時也會給子女造成各種負面的影響,，如父母因此問題發(fā)生的爭吵和矛盾會對子女心理產(chǎn)生影響,，使其會產(chǎn)生叛逆、抵觸、抑郁或者暴怒的情緒,，從而影響其性格形成。該行為也會影響子女未來的婚戀觀及親密關(guān)系的建立,。都說父母是子女的榜樣和鏡子，大教育家孔子曾說過“其身正,，不令而行,；其身不正,，雖令不從”。管理好自己的言行舉止,，注重道德修養(yǎng),，經(jīng)營好自己的婚姻，也為孩子樹立一個良好的榜樣,。