作者：張驍華

【摘要】2021年8月，中國進(jìn)出口增長超預(yù)期,，可以預(yù)見的,，進(jìn)出口貿(mào)易會(huì)越來越繁榮,。但是，進(jìn)出口貿(mào)易因當(dāng)事人的國家/地區(qū)差異,、文化差異,、法律制度差異、法律體系差異而往往發(fā)生糾紛,，而進(jìn)出口合同是復(fù)雜背景下雙方履約和爭議解決的主要依據(jù),。本文從合同主體、合同形式,、合同條款,、合同履行和其他特殊風(fēng)險(xiǎn)五個(gè)方面對(duì)進(jìn)出口合同可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行梳理，以期防范糾紛,，降低風(fēng)險(xiǎn),。

【關(guān)鍵詞】進(jìn)出口合同 風(fēng)險(xiǎn) 欺詐 風(fēng)險(xiǎn)防范

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目錄

一、合同主體風(fēng)險(xiǎn)

（一）,、無權(quán)代理問題

（二）,、變更主體問題

（三）、虛構(gòu)主體問題

（四）,、第三方代履行

二,、合同形式風(fēng)險(xiǎn)

（一）、合同形式不一致

（二）,、法律形式不完整

三,、合同條款風(fēng)險(xiǎn)

（一）、品質(zhì)條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（二）,、檢驗(yàn)條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（三）,、索賠條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（四）、支付條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（五）,、軟條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（六）,、運(yùn)輸條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（七）、風(fēng)險(xiǎn)條款風(fēng)險(xiǎn)及欺詐

（八）,、合同條款間不一致的風(fēng)險(xiǎn)

四,、合同履行風(fēng)險(xiǎn)

（一）進(jìn)出口貿(mào)易結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)和欺詐

（二）國際海運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)和欺詐

五、特殊風(fēng)險(xiǎn)

（一）,、知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

（二）,、仲裁風(fēng)險(xiǎn)

（三）、匯率風(fēng)險(xiǎn)

六,、律師建議

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正文

五,、特殊風(fēng)險(xiǎn)

（一）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

隨著國際貿(mào)易日益繁榮,，我國與發(fā)達(dá)國家之間的涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易和糾紛日益增多,。從2014年起,，以小米、魅族,、VIVO,、OPPO、聯(lián)想為代表的一批科技企業(yè)就不斷與國外的科技企業(yè)發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛,。除了上述移動(dòng)通訊硬件設(shè)備制造商,，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題涉及各個(gè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的進(jìn)出口，以下舉幾個(gè)例子：

案例一,，涉及文化用品和藝術(shù)品生產(chǎn)領(lǐng)域,。原告BBB是美國一家從事文化用品和藝術(shù)品生產(chǎn)的公司，被告是深圳AAA公司,。原告訴被告侵犯其相冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)專利,。 原告在2001年4月在中國就一款相冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)向中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了專利，同年12月,，專利申請(qǐng)獲得授權(quán),。2002年1月，原告向中國海關(guān)總署申請(qǐng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的海關(guān)備案,。原告認(rèn)為在過去一段時(shí)間里,，被告未經(jīng)原告授權(quán)，擅自生產(chǎn)與原告專利設(shè)計(jì)極為相似的相冊(cè),，同時(shí)將生產(chǎn)的侵權(quán)相冊(cè)出口香港和美國,，從2002年初，被告向中國海關(guān)總署和深圳海關(guān)申請(qǐng)扣留被告的產(chǎn)品出口,。 事實(shí)上,，美國BBB公司的條帶相冊(cè)專利已經(jīng)于上世紀(jì)90年代過期,，許多相冊(cè)生產(chǎn)商爭相生產(chǎn)專利過期的條帶相冊(cè),，美西公司就是其中一家，而深圳AAA公司則和美西公司達(dá)成協(xié)議為其制造條帶相冊(cè)產(chǎn)品,?；谏鲜鍪聦?shí)，深圳AAA公司是否侵犯了美國AAA的專利權(quán),？

案例二,、涉及加工企業(yè)。杭州某加工生產(chǎn)企業(yè)為一家中東外商生產(chǎn)了一批手提式電鉆和手提式角磨共計(jì)6610臺(tái),，該中東外商要求在手提式電鉆上標(biāo)注"BOSCH"標(biāo)識(shí),、在手提式電鉆角磨上標(biāo)注"BOOCSH"標(biāo)識(shí)，并提供了貨物外包裝和標(biāo)簽的圖樣,。該杭州企業(yè)接到訂單后完全按照客戶的要求生產(chǎn)了貨物,，用客戶提供的外包裝和標(biāo)簽在自己工廠進(jìn)行包裝,，結(jié)果在申報(bào)出口時(shí)被上海海關(guān)查獲。"BOSCH(圖形)"和"BOSCH"商標(biāo)權(quán)利人---德國羅伯特?博世有限公司確認(rèn)該批貨物侵權(quán),。

案例三,、涉及化妝品企業(yè)。中國某化妝品生產(chǎn)企業(yè)出口一批產(chǎn)品到日本,。該企業(yè)在給客戶的清關(guān)發(fā)票（客戶用于進(jìn)口清關(guān)的發(fā)票）中使用了日本某知名化妝品品牌的一個(gè)子品牌,；并且只是在發(fā)票中出現(xiàn)了這個(gè)子品牌的名稱，而該產(chǎn)品上與該日本知名品牌無任何相似,，不存在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán),，也不存在任何專利侵權(quán)，同時(shí)該出口產(chǎn)品上也沒有使用該日本知名品牌的任何商標(biāo)標(biāo)識(shí),。該情況下,，該企業(yè)是否構(gòu)成侵權(quán)？日本海關(guān)會(huì)作何處理,？

國內(nèi)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的立法涉及《專利法》,、《商標(biāo)法》、《著作法》,、《民法典》及其他法規(guī),。而在公約和條約及議定書方面有《巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》,、《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等17個(gè)之多,。

基于以上國際法，各國之間建立起了若干國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則,，如國民待遇原則,、最惠國待遇原則、透明度原則,、獨(dú)立保護(hù)原則,、自動(dòng)保護(hù)原則、優(yōu)先權(quán)原則,、權(quán)利獨(dú)立原則,、最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)原則、權(quán)利用盡原則等,。在美國國際貿(mào)易委員會(huì)有關(guān)外國產(chǎn)品是否存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的調(diào)查中,，中國連續(xù)多年成為第一涉案大國，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,，中國大量企業(yè)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被訴,。由此，近年來，美國國際貿(mào)易委員會(huì)（USITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)和相關(guān)修正案對(duì)我國很多企業(yè)發(fā)起了“337調(diào)查”,。337調(diào)查包括兩個(gè)方面：（1）進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了在美國注冊(cè)的專利權(quán),、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等專有權(quán),；（2）美國存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或相關(guān)產(chǎn)業(yè)正在籌建中,。若337調(diào)查成立，有可能產(chǎn)生的后果有四種,，USITC有權(quán)采取如下措施：（1）有限排除令,，收到有限排除令的被指控企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品將被禁止進(jìn)入美國市場(chǎng)；（2）普遍排除令,，不分來源地禁止所有同類侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國市場(chǎng),；（3）停止令，要求停止侵權(quán)行為,，包括在美國的銷售,、廣告宣傳行為。違反停止令的企業(yè)將被處以每天十萬美元的罰款,，或當(dāng)日銷售額兩倍的罰款,。以上三類措施沒有確定的結(jié)束日期期，只要USITC認(rèn)為侵權(quán)情形存在,，排除令和禁止令將一直執(zhí)行,。（4）沒收令，沒收令是居于上述排除令,，一旦USITC針對(duì)某一產(chǎn)品發(fā)布排除令,，相關(guān)產(chǎn)品依然試圖進(jìn)口到美國市場(chǎng)，USITC可以發(fā)布沒收令,，沒收所有試圖進(jìn)入美國的侵權(quán)產(chǎn)品,。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范除了要企業(yè)自身增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)、善用知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢索預(yù)警,、合同簽訂管理,、合同相對(duì)方的資信調(diào)查外，快速而專業(yè)的維權(quán)與應(yīng)訴反應(yīng)機(jī)制也是非常重要的環(huán)節(jié),。海關(guān)備案以及國際專利申請(qǐng)也是重要的防范措施,，商標(biāo)的國際注冊(cè)程序也是非常有幫助的避免境外商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的措施。另外在遭遇337調(diào)查事件時(shí),，應(yīng)該積極應(yīng)訴而不是選擇放棄，那樣將會(huì)失去美國市場(chǎng),。在有申辯機(jī)會(huì)時(shí),，應(yīng)該主動(dòng)與行業(yè)內(nèi)協(xié)會(huì)企業(yè)共同應(yīng)對(duì)，以免一旦337成立，殃及池魚,。而當(dāng)沒有申辯機(jī)會(huì)的時(shí)候,，應(yīng)該適時(shí)選擇和解，以支付合理的和解費(fèi)而獲得美國市場(chǎng)的進(jìn)入可能性,。

（未完待續(xù)）

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