• 【發(fā)布單位】作者：劉艷
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2007-04-12 17:03:45
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：中國經(jīng)濟網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法將實施-

近日，中國證監(jiān)會和司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》(下稱“《管理辦法》”),，對律師事務所從事證券法律業(yè)務進行全面規(guī)范,。中國證監(jiān)會有關部門負責人在就《管理辦法》答記者問時指出，《管理辦法》出臺的目的之一是“借助律師法律專業(yè)技能和特殊的職業(yè)信譽,，賦予其市場‘守門人’角色,，使其擔當?shù)谝痪€的監(jiān)督功能”?！笆亻T人”的角色和“第一線的監(jiān)督功能”正是通過律師在證券業(yè)務中核查和驗證有關事實,，并形成法律意見來實現(xiàn)的。其中核查和驗證事實即法律盡職調查,，是律師在證券業(yè)務中的基礎工作,。



 以下我們結合在證券法律業(yè)務中的實踐經(jīng)驗，以擔任首次公開發(fā)行股票及上市的發(fā)行人律師進行的法律盡職調查為例,，對法律盡職調查的目的,、范圍、方式及有關問題進行簡要闡述,。



 法律盡職調查的目的



 法律盡職調查工作是從事律師工作,，包括從事證券法律業(yè)務的基礎，律師無論是對相關事實作出判斷,，還是就相關問題發(fā)表法律意見,，都必須建立在扎實、詳細的法律盡職調查工作的基礎上,。尤其是證券法律業(yè)務中,，如果調查工作不細致，很可能無法發(fā)現(xiàn)發(fā)行人沒有披露的法律風險或問題,，從而導致發(fā)行人信息披露的不完整,，公眾股東的利益受到損害。



 在擔任首次公開發(fā)行股票及上市的發(fā)行人的律師時,，進行法律盡職調查的目的是保證律師充分了解擬申請發(fā)行股票并上市的公司(即發(fā)行人)在主體資格,、規(guī)范運作和業(yè)務經(jīng)營等各方面的真實情況，從而對發(fā)行人是否符合發(fā)行上市的條件、是否存在可能影響公眾投資者利益的風險,、是否存在上市的法律障礙等發(fā)表明確的法律意見,。律師根據(jù)法律盡職調查形成的法律意見將直接影響股票是否能夠發(fā)行、股票發(fā)行價格的高低,、公眾投資者的購買意愿,，從而影響發(fā)行的成敗。



 除律師發(fā)表法律意見需依據(jù)法律盡職調查的結果外,，發(fā)行人,、保薦機構及承銷機構在招股說明書等公開披露的文件中也需要依據(jù)法律盡職調查的結果。例如招股說明書的風險因素部分,，很多法律風險提示是在律師,、保薦機構的盡職調查基礎上做出的。而風險因素的提示,，對于發(fā)行人來說是將存在或可能存在的風險披露給公眾投資者,，對于公眾投資者而言是影響其投資的重要因素。如果盡職調查沒有做好,，導致發(fā)行人不能真實,、準確、完整地進行法律風險提示,，則發(fā)行人及有關中介結構將承擔相應的披露不實,、甚至是虛假陳述的責任。



 法律盡職調查的范圍



 通常,，法律盡職調查的范圍包括發(fā)行人的主體資格,、與本次發(fā)行上市相關的權力機構的授權和批準、本次發(fā)行上市的實質條件,、發(fā)行人的設立,、發(fā)行人的獨立性、發(fā)行人的股本及其演變,、發(fā)行人的業(yè)務,、關聯(lián)交易和同業(yè)競爭、發(fā)行人的主要財產(chǎn),、發(fā)行人的重大債權債務,、發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并、發(fā)行人的章程,、發(fā)行人的“三會”及其議事規(guī)則,、發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員,、發(fā)行人的稅務,、發(fā)行人的環(huán)保,、本次發(fā)行涉及的募集資金的運用、發(fā)行人的訴訟,、仲裁或行政處罰等方面,。



 需要指出的是，律師法律盡職調查的重點是就與發(fā)行上市有關的法律問題進行核查和發(fā)表意見,，并不對審計或資產(chǎn)評估等專業(yè)事項進行調查和發(fā)表意見,。律師在發(fā)表意見時引用有關審計報告或資產(chǎn)評估報告中某些數(shù)據(jù)和結論，由于出具這些會計報表,、審計報告和資產(chǎn)評估報告的機構是獨立的專業(yè)機構,，因而可作為律師做出判斷的依據(jù)。但并不意味著律師對這些數(shù)據(jù),、結論的真實性和準確性做出任何明示或默示的認可或保證,，因為對于這些文件的內容律師并不具備核查和做出評價的適當資格。



 法律盡職調查的方式



 《管理辦法》規(guī)定,，“律師進行核查和驗證，可以采用面談,、書面審查,、實地調查、查詢和函證,、計算,、復核等方法”。這些方法都是律師在從事證券業(yè)務中進行法律盡職調查的辦法,，目的是保證最終出具法律意見時所依據(jù)的資料和信息的真實性,、準確性和完整性，從而保證法律意見真實,、準確和完整,。



 在股票發(fā)行上市的證券業(yè)務中，通常律師進行法律盡職調查的形式是以實地調查結合書面文件的審查進行的,。律師根據(jù)對發(fā)行人及其業(yè)務的初步了解,，按照發(fā)行人的組織結構、業(yè)務的慣例制作一份全面而詳細的盡職調查問卷,，將律師希望了解的事實及所需提供的文件以清單的形式明確列出,，并且在文件的準備方面給予發(fā)行人一定的指導。在發(fā)行人將第一批盡職調查文件準備好后,，律師將從書面文件的審查開始工作,，并從文件審查中發(fā)現(xiàn)需要進一步注意或調查的問題，通過補充書面文件,、與發(fā)行人相關人員進行訪談,、走訪及咨詢相關政府部門,、查詢工商基礎檔案等對書面文件的審查予以印證與補充。對于重要又無法得到獨立證據(jù)支持的事實,，律師將依賴于有關政府部門或者具有管理公共事務職能的組織出具的證明文件而作出判斷,。有時政府部門等公共機構并不能直接出具證明或其他形式的文書，律師可以將咨詢或訪談結果制作成書面的備忘錄或記錄作為工作底稿,，依據(jù)法律專業(yè)人士特別的注意義務及專業(yè)知識,，對咨詢或訪談結果進行核查和判斷，并以此作為發(fā)表意見的依據(jù),。



 有時候律師在盡職調查中會遇到這樣的情況,，某些事實并沒有政府部門的書面規(guī)定或其他形式的書面文件給予支持，發(fā)行人可能會提出可以由發(fā)行人自行出具書面證明,，以代替相關法律文件的審查,。律師在處理類似的情況時，不宜直接以發(fā)行人的書面證明來取代對事實的核查,。我們認為,，遇到這種情況，律師可以在工作報告或法律意見書中明確說明核查的實際情況,，以及根據(jù)實際情況所作出的專業(yè)判斷與意見,。



 法律盡職調查中的勤勉盡責要求



 法律盡職調查是最能體現(xiàn)一位律師的業(yè)務綜合素質的工作。因為盡職調查不僅僅是搜集文件與資料,、整理與錄入的工作,，還需要律師有能力在進行法律盡職調查時發(fā)現(xiàn)沒有文件或證據(jù)印證的事實或問題，同時在得到相關的文件或資料時也要根據(jù)其專業(yè)知識或經(jīng)驗對該等事實作出法律判斷,。因此,，在盡職調查問卷的準備、訪談的內容,、盡職調查報告的起草,、法律風險的提示以及法律意見的出具方面，無一不體現(xiàn)律師的專業(yè)水平,。



 律師在法律盡職調查中應盡的勤勉盡責義務貫穿于盡職調查的全過程,，這要求律師在進行盡職調查時以事實為依據(jù)，根據(jù)相關法律的規(guī)定進行調查和判斷,。需要特別說明的是,，雖然律師在出具法律意見時通常要求發(fā)行人承諾并保證律師發(fā)表法律意見所必需的、真實的,、完整的文件或資料已經(jīng)提供,，一切足以影響律師發(fā)表意見的事實和文件均已向律師披露，并無任何隱瞞,、虛假或誤導之處,。但是,，前述承諾與保證并不能當然免除律師在法律盡職調查中應盡的勤勉盡責義務。對于在法律盡職調查過程中通過專業(yè)知識和專業(yè)判斷就能發(fā)現(xiàn)的問題,，如有些文件或資料發(fā)行人并沒有提供完整,，發(fā)行人所提供的文件存在虛假的可能，即使有發(fā)行人的承諾與保證,，律師仍應勤勉盡責地進行獨立核查,。



 綜上，法律盡職調查工作是律師的證券業(yè)務的基礎,，律師要擔當起市場“守門人”角色,，充分發(fā)揮第一線的監(jiān)督功能，從而有效地提高發(fā)行人信息披露的透明度與公信力,，第一步就是做好法律盡職調查工作,。(中國證券報)