• 【發(fā)布單位】作者：王麗麗
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2008-10-06 11:04:12
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• 【文件來源】來源：檢察日報
• 【所屬類別】立法追蹤

-各界建言刑法修正案(七)草案-

十一屆全國人大常委會第四次會議閉幕后，全國人大常委會法工委將此次會議審議的刑法修正案(七)草案在中國人大網(wǎng)上公布,，向社會各界征集意見,，截止時間為2008年10月10日。這里特將社會各界主要意見進(jìn)行了匯總,，僅供有關(guān)方面參考,。



 關(guān)鍵詞1 巨額財產(chǎn)來源不明



 刑法修正案(七)草案:擬將巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。



 可以適當(dāng)增加到十五年:最高刑期十年還是偏輕,，可以適當(dāng)增加到十五年,。可以考慮100萬元以下的處五年以下有期徒刑,，100萬元以上500萬元以下的可以處五年以上十年以下有期徒刑,，500萬元以上的，處十年以上十五年以下有期徒刑,。同時,，建立一個公開透明的官員財產(chǎn)申報制度“非常有必要”。 (韓玉勝中國人民大學(xué)刑法學(xué)教授)



 呼喚“陽光申報”:我國尚未建立真正法律意義上的財產(chǎn)申報制度,，而巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立又必須以此制度的建立為前提,。我們應(yīng)該盡快制定有關(guān)公職人員財產(chǎn)申報的法律，將巨額財產(chǎn)來源不明罪設(shè)計成為純粹的不作為犯,，以拒不申報,、虛假申報行為作為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，即建構(gòu)拒不申報,、虛假申報財產(chǎn)之類的犯罪,。 (劉憲權(quán)中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長)



 關(guān)鍵詞2 特定關(guān)系人



 刑法修正案(七)草案:將刑法第三百八十八條修改為:一些國家工作人員的配偶、子女等近親屬,，以及其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,，以及一些已離職的國家工作人員，利用職務(wù)上的行為或在職時形成的影響力,，為請托人謀取不正當(dāng)利益,，自己從中索取或者收受財物。情節(jié)較重的,，也作為犯罪追究刑事責(zé)任,。



 該條款設(shè)在貪污賄賂罪—章不妥:目前,，這一規(guī)定是作為增設(shè)的兩款設(shè)在刑法第三百八十八條受賄罪中的，但是仔細(xì)分析,，新增兩款的主體并非國家工作人員,，其罪名應(yīng)如何確定?若是受賄罪，怎么與第三百八十八條第一款的國家工作人員受賄罪區(qū)分?若不是受賄罪,，設(shè)在受賄罪法條內(nèi)，又設(shè)在貪污賄賂罪一章,，其道理何在?該罪又怎么與刑法第一百六十三條的非國家工作人員受賄罪區(qū)分?



 另外,，該條列舉了5種主體，如此寬泛的主體范圍,，并未與國家工作人員合意或勾結(jié)形成共犯關(guān)系,，卻要納入反職務(wù)腐敗的范疇，而且離職的國家工作人員構(gòu)成犯罪也沒有時間的限制,，值得推敲,。 (趙秉志北京師范大學(xué)法學(xué)院院長)



 關(guān)鍵詞3 人肉搜索



 刑法修正案(七)草案:擬追究非法泄露、竊取,、收買公民個人信息的情節(jié)嚴(yán)重的行為,。部分全國人大常委會組成人員在分組審議草案時，提出“人肉搜索”同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任,。



 “人肉搜索”入罪應(yīng)有三個前提:其一，唯有“人肉搜索”侵犯他人隱私情節(jié)非常嚴(yán)重時,，才可能要由刑法來制裁,，但是，這個“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?



 其二,，如何區(qū)分“人肉搜索”中正當(dāng)輿論監(jiān)督與侵犯隱私,。事實上，“人肉搜索”在某種程度上,，也是一種公民行使監(jiān)督權(quán),、批評權(quán)的體現(xiàn)。我們該用什么標(biāo)準(zhǔn)來對“人肉搜索”中侵犯他人隱私權(quán)的行為進(jìn)行刑罰處罰呢?



 最后,，對“人肉搜索”侵犯隱私由誰進(jìn)行追究也值得考慮,。目前誹謗罪、侮辱罪都是自訴案件,，是“告訴的才處理,，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”，如果對“人肉搜索”侵犯隱私也規(guī)定為自訴案件,，在取證難的情況下,，“人肉搜索”入罪能起到多大的作用值得商榷,。(楊濤江西省贛州市檢察院檢察官)



 危害嚴(yán)重者應(yīng)負(fù)刑責(zé):日益泛濫并逐漸淪為“網(wǎng)絡(luò)暴力”的“人肉搜索”，除了泄露公民姓名,、家庭住址,、個人電話等基本信息外，還會泄露其他隱私信息,，嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益,，而且受害者無法控制網(wǎng)絡(luò)信息傳播的速度和范圍，更無法知曉侵權(quán)者,，遏制這類侵權(quán)行為單靠民事追究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,。特別是對那些因“人肉搜索”隨意傳播他人隱私而致使受害者精神失常、導(dǎo)致自殺或報復(fù)社會等嚴(yán)重后果的行為,，必須追究刑事責(zé)任,。(李克杰山東政法學(xué)院法學(xué)副教授)



 關(guān)鍵詞4 綁架罪



 刑法修正案(七)草案:擬在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加一檔刑罰:情節(jié)較輕的,，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金。



 完善綁架罪的兩點建議:其實對綁架罪的完善還可考慮以下兩點:一是明確規(guī)定對綁架他人后主動放人的,，應(yīng)從輕處罰,，這也是一些全國人大代表提出的建議;二是將現(xiàn)行條款中“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”的內(nèi)容作進(jìn)一步的輕刑化處理,，刑法中的“故意殺人罪”尚且沒有規(guī)定絕對的死刑,，將“致使被綁架人死亡”的刑罰后果規(guī)定為絕對死刑，沒有選擇余地,，這與當(dāng)前嚴(yán)格控制死刑的趨勢不符,，也不利于實踐中某些特殊案件的從輕處理。(劉仁文中國社會科學(xué)院法學(xué)所教授)



 受賄罪無需增加“特定關(guān)系人”:在刑法尚未修訂之前,，甚至在“兩高”的相關(guān)司法解釋還沒有出臺之前,，這些“特定關(guān)系人”難道都未受到刑罰制裁嗎?事實并非如此。因為其時的刑法和司法解釋雖無“特定關(guān)系人”這一概念,，卻對“共犯”有著明確而詳盡的規(guī)定,。這些“特定關(guān)系人”與國家工作人員合謀貪腐，已成為共同受賄的一環(huán)～～～當(dāng)然,，多數(shù)“特定關(guān)系人”在共同受賄犯罪中僅僅是“從犯”,。無論是“共犯”，還是“從犯”,，這些都是刑法中既有的概念,。如此說來，受賄罪無需增加“特定關(guān)系人”,。 (王琳海南大學(xué)副教授)



 刑法修正案(七)草案:基金管理公司,、證券公司,、商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的信息違反規(guī)定,，自己從事或建議他人從事與該信息相關(guān)的交易活動,，情節(jié)嚴(yán)重的，將追究刑事責(zé)任,。



 “老鼠倉”本質(zhì)屬背信而非內(nèi)幕交易:盡管“老鼠倉”問題有時確與內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息有關(guān),，但兩者之間并無必然聯(lián)系。這是因為,，內(nèi)幕信息基本上均與上市公司相關(guān),，而“老鼠倉”問題卻不一定，也就是說此“內(nèi)幕信息”在法律上是特指的,、與上市公司有關(guān)的相關(guān)信息。從這個角度來說,，“老鼠倉”運作者所使用的投資基金信息,，顯然沒有被納入特指的“內(nèi)幕信息”范圍，這時就很難認(rèn)定其行為屬于內(nèi)幕交易性質(zhì),。(顧肖榮上海社科院法學(xué)研究所所長)



 建議增設(shè)“普通背信罪”:建議增設(shè)“普通背信罪”,，這樣不論基金公司及相關(guān)從業(yè)人員，還是保險公司,、證券公司,、信托投資公司的從業(yè)人員，凡是基于信托關(guān)系的受托人,，只要濫用對信托財產(chǎn)管理,、投資處分的任何信息便利和優(yōu)勢追逐個人私利，都可以通過普通背信罪一網(wǎng)打盡,，甚至還可以一并解決私募基金,、委托理財、有限合伙等基于信托關(guān)系的投資形式中出現(xiàn)的利益沖突問題,。



 如客觀條件不允許或各方爭議較大,，則不妨修改刑法第一百八十五條的規(guī)定，設(shè)置金融從業(yè)人員背信罪,。(劉俊海中國人民大學(xué)商法研究所所長)



 其他觀點薈萃



 中國政法大學(xué)行政管理研究所所長劉俊生:在沒有財產(chǎn)申報制度的情況下,，要對公務(wù)人員財產(chǎn)來源不明進(jìn)行定罪，就會出現(xiàn)一些學(xué)者所擔(dān)心的合法性問題;但如果有財產(chǎn)申報制度,，一旦查出官員的實際財產(chǎn)與所申報財產(chǎn)差額巨大,，就可以單獨適用巨額財產(chǎn)來源不明這一罪名了。建議盡快制定財產(chǎn)申報法,。



 魏文彪(評論員):所謂不能說明合法來源,，并非犯罪嫌疑人確實無法說明,，而是他們?yōu)榱颂颖軕土P而拒絕說明。如果說拒絕交代犯罪事實歸于應(yīng)當(dāng)從重處罰的范疇,，那么提高巨額財產(chǎn)來源不明罪的量刑幅度,，也就并不與法理相沖突。



 王威(檢察官):在官員財產(chǎn)申報制度缺位情形下,，建議取消巨額財產(chǎn)來源不明罪這一罪名,，以貪污罪或受賄罪論處。



 鄒云翔(江蘇省泰州市檢察院):建議取消刑法第三百八十五條之規(guī)定,，適用聯(lián)合國反腐敗公約有關(guān)受賄罪的規(guī)定:“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處,，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件?！?


 陳步雷(北京學(xué)者):對于“密切關(guān)系人”,，建議借鑒西方國家“合理懷疑”與“自證其無”制度:公眾或職權(quán)機(jī)關(guān)具有一定證據(jù)，合理懷疑某人或者某事與該公職人員的職務(wù)行為存在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)時,，該公職人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自證其無不當(dāng)關(guān)聯(lián)的義務(wù),。這并非有罪或有過推定。公職人員在履行職務(wù)過程中,，具有足夠的資源,、能力，證明其行為的合法正當(dāng),。當(dāng)然,，須有配套規(guī)定。



 信海光(競報評論員):“集體腐敗”無須單獨立法,。無論是“小金庫”,，還是“集體利益共同體”，這些集體腐敗都有一個共同特征:反腐難度比較大,。



 尹中立(中國社科院金融研究所):上市公司在公布重大利好前幾天,，股票如果出現(xiàn)了異動，上市公司就必須講明異動的原因,，或者表明自身和股價的非正常波動沒有關(guān)系,。故建議規(guī)定“舉證責(zé)任倒置”，即辯方舉證,。



 建立集體訴訟制度,，個人或代理機(jī)構(gòu)代表所有利益相關(guān)者發(fā)起的法律訴訟，當(dāng)?shù)玫絼僭V的判決結(jié)果后,，其他沒有直接參與訴訟的個人或機(jī)構(gòu)都可分享判決得到的補(bǔ)償,。