• 【發(fā)布單位】作者：趙陽
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• 【發(fā)布日期】2013-09-26 10:03:43
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• 【文件來源】來源：法制日報
• 【所屬類別】立法追蹤

-法學(xué)專家釋疑“兩高”網(wǎng)絡(luò)誹謗司解五熱點-

最高人民法院,、最高人民檢察院9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,，引發(fā)社會廣泛關(guān)注和討論。針對"明知而散布以捏造事實誹謗他人論"是否違反罪刑法定原則,、"被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的"是否恰當(dāng),、是否不當(dāng)擴(kuò)大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴案件范圍,、將信息網(wǎng)絡(luò)視為"公共場所"是否違反罪刑法定原則、解釋第七條中的行為是否違反"國家規(guī)定"5大焦點問題,，清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)向《法制日報》記者發(fā)表了自己的看法,。



 嚴(yán)格適用明知而散布等同捏造



 有人認(rèn)為，"明知"并不等于"捏造",，解釋第一條第二款規(guī)定"明知是捏造的損害他人名譽的事實,，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的,，以‘捏造事實誹謗他人’論"違反了罪刑法定原則,。



 對此，周光權(quán)認(rèn)為,，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性在于社會公眾不再單純是信息的接受者,，而可以成為任意發(fā)布信息的信息源頭。特別是一些名人,、"大V"的博客,、微博關(guān)注人數(shù)多，影響大,，某種意義上掌握著網(wǎng)絡(luò)上的話語權(quán),。這些網(wǎng)絡(luò)"大V"享受著"一呼百應(yīng)"的好處，實踐中,，不乏"大V"以"求辟謠"的名義轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息,，成為虛假信息傳播的重要中繼站。事實上這些"大V"雖不具有新聞?wù){(diào)查能力,，但他們對所轉(zhuǎn)發(fā)信息是否有可能是假的,，以及廣泛傳播后將產(chǎn)生什么后果，都是大體能夠把握的,。因此,，如果某些別有用心的人利用他人發(fā)布的虛假信息，明知該信息系捏造,，出于毀損特定人名譽目的,，在信息網(wǎng)絡(luò)上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽權(quán)的故意,，客觀上也對他人名譽造成實際損害,，可以說也屬于"捏造事實誹謗他人"。



 "當(dāng)然,，這里必須要強(qiáng)調(diào)根據(jù)司法解釋,，嚴(yán)格適用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特別規(guī)定。"周光權(quán)解釋說，一是該款出于刑法謙抑性和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策考慮,，規(guī)定必須是"明知是捏造的損害他人名譽的事實,，而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布"，并且"情節(jié)惡劣的",，才能以"捏造事實誹謗他人"論,。這兩個條件缺一不可。二是如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布,、轉(zhuǎn)發(fā)的,，即使對被害人的名譽造成一定損害，按照主客觀相一致原則,，也不構(gòu)成誹謗罪,。三是雖然這種行為通常是作為共犯處理，但是司法解釋直接規(guī)定為犯罪,，亦有先例,，更有利于打擊犯罪。



 比如,，"兩高"2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端、聲訊臺制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第六條規(guī)定，"電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者,、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站,，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管,、網(wǎng)絡(luò)存儲空間,、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù),，并收取服務(wù)費,，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定,，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰"。



 轉(zhuǎn)發(fā)點擊次數(shù)不應(yīng)當(dāng)機(jī)械理解



 有人認(rèn)為,，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的規(guī)定,，數(shù)字過于僵硬，有"客觀歸罪"之嫌,，對于認(rèn)定"情節(jié)嚴(yán)重"來說并不恰當(dāng),。



 周光權(quán)則認(rèn)為,，其一，發(fā)布者將誹謗言論公開發(fā)布于網(wǎng)上,，其主觀上希望,、放任這種信息擴(kuò)大散布，被轉(zhuǎn)發(fā)500次證明其受到廣泛關(guān)注,，其信息的惡性,、渲染力更強(qiáng)，社會危害性相應(yīng)也更大,。轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)是相對能客觀反映誹謗行為的社會危害性的量化指標(biāo),，轉(zhuǎn)發(fā)500次是公安部門根據(jù)司法實踐，結(jié)合大量現(xiàn)實案例而提出的,，如果沒有這樣一個明確的標(biāo)準(zhǔn),，在司法實踐中將無法具體操作。



 其二,，以數(shù)字界定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋的一種方式,，亦有先例。如本條規(guī)定的點擊,、瀏覽"5000次"就是參照了"兩高"2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端、聲訊臺制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二款第（四）項的規(guī)定,。



 其三，不能簡單地認(rèn)為"被點擊,、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上,，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的"就構(gòu)成犯罪。認(rèn)定為犯罪需要堅持主客觀相一致原則,，主觀上要具有誹謗的故意,，客觀上實施了侵害他人名譽的誹謗行為，解釋還特別強(qiáng)調(diào)"實際"被點擊,、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù),，其目的也是強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實的社會危害性。司法機(jī)關(guān)適用解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案具體情況予以認(rèn)定,，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械理解,。



 解釋未擴(kuò)大誹謗罪自轉(zhuǎn)公范圍



 針對有人認(rèn)為，解釋第三條不當(dāng)擴(kuò)大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴的案件范圍。周光權(quán)給出了自己的理解,。



 他告訴記者,，該條規(guī)定是根據(jù)2009年《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中"嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益"規(guī)定的情形分解而來，其中"引發(fā)群體性事件",、"引發(fā)公共秩序混亂",、"引發(fā)民族、宗教沖突",、"誹謗多人,，造成惡劣社會影響"屬于"嚴(yán)重危害社會秩序"的情形；"損害國家形象,，嚴(yán)重危害國家利益",、"造成惡劣國際影響"屬于"嚴(yán)重危害國家利益"的情形。該條所列情形基本都是社會危害性嚴(yán)重,，單憑被害人的起訴已不足以維護(hù)誹謗犯罪行為所侵害的公共法益,，適宜由公安機(jī)關(guān)偵查，檢察機(jī)關(guān)提起公訴,。



 "該條規(guī)定是嚴(yán)格遵循立法原意對刑法第246條第2款含義所作的解釋,，既突出了打擊重點，強(qiáng)調(diào)依法嚴(yán)厲打擊,，又充分尊重了當(dāng)事人的訴權(quán),，對案件范圍作了嚴(yán)格限定，防止擴(kuò)大打擊面,，符合刑法的規(guī)定和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策,，并未不當(dāng)擴(kuò)大誹謗犯罪適用公訴程序的案件范圍。"周光權(quán)認(rèn)為,。



 信息網(wǎng)絡(luò)視為公共場所有先例



 有人在討論中說道："對利用信息網(wǎng)絡(luò)編造,、故意傳播虛假信息，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則,，司法解釋侵犯了立法權(quán)。"如近期,，記者劉虎因涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留后,，有個別"維權(quán)律師"借機(jī)攻擊，提出"網(wǎng)絡(luò)"不屬于"公共場所",，公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施于法無據(jù),。



 事實上，通過信息網(wǎng)絡(luò)編造,、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為,，是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題。



 "實事求是地說,，制定刑法時沒有預(yù)見到這種情況,，有必要通過立法解釋或者司法解釋予以明確。鑒于立法解釋和司法解釋范圍并沒有明確界限,，司法解釋更具及時性,，因此可以通過司法解釋明確司法實踐中亟待解決的問題。"周光權(quán)坦言,。



 在周光權(quán)看來,，當(dāng)前"公共信息網(wǎng)絡(luò)"已成為公共場所的一種新形式和載體，應(yīng)當(dāng)將利用信息網(wǎng)絡(luò)編造,、故意傳播虛假信息并造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪,，適用刑法第293條第4項規(guī)定的"在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂",。



 對此,，周光權(quán)給出了自己的理由：一是網(wǎng)絡(luò)社會作為一種特殊的"虛擬空間"，實際上也是現(xiàn)實社會的一部分,，網(wǎng)絡(luò)公共秩序也是社會公共秩序的重要組成部分,。特別是隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的普及，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的工作,、生活,、生產(chǎn)、經(jīng)營生活已經(jīng)密不可分,、融為一體,，成為現(xiàn)實生活的重要延伸和組成部分，互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站,、公共微博平臺等網(wǎng)絡(luò)空間同樣具有"公共場所"屬性,。



 二是從字面含義來看，公共場所是指屬于社會的,、公共公有的場所,。公共場所既可以包括現(xiàn)實社會真實存在的"車站、碼頭,、民用航空站,、商場、公園,、影劇院,、展覽會、運動場"等場所,，也可以包括門戶網(wǎng)站,、面向公眾開放的論壇等互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流"場所",。將微博、門戶網(wǎng)站等開放性的網(wǎng)絡(luò)公共平臺做符合信息社會形勢變化的解釋,，沒有超出刑法用語可能具有的含義,，也未超出社會民眾的預(yù)測可能性。



 三是司法解釋有先例,。"兩高"《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端、聲訊臺制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對"淫穢物品"這一傳統(tǒng)的物化概念作了信息化解釋,。對于"淫穢物品"，若根據(jù)字面解釋,，只能是淫穢書刊,、影片、錄像帶,、錄影帶,、圖片等制品，但該解釋將信息網(wǎng)絡(luò)上的"視頻文件,、音頻文件,、電子刊物、圖片,、文章,、短信息"等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息均作為"淫穢物品"對待。



 宏觀政策性規(guī)定也屬國家規(guī)定



 討論中有人認(rèn)為,，關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)有償提供"刪帖",、"發(fā)帖"、發(fā)布虛假信息服務(wù)等經(jīng)營行為,，目前沒有具體的禁止性國家規(guī)定,，對于相關(guān)行為不能作為司法解釋第7條中“違反國家規(guī)定”的行為，按非法經(jīng)營罪處理,。



 周光權(quán)并不贊同此種觀點,。他認(rèn)為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解,，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定,，對通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息服務(wù)活動作了明確,。



 如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第五條規(guī)定："利用互聯(lián)網(wǎng)實施本決定第一條,、第二條、第三條,、第四條所列行為以外的其他行為,，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任,。"《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定："國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度,；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的,，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)",，該辦法第十九條對未取得經(jīng)營許可,，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款,、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站等行政處罰,。



 "實踐中,，一些所謂的‘網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司’、‘營銷公司’,、‘網(wǎng)絡(luò)推手’等以營利為目的,，未經(jīng)許可,，在信息網(wǎng)絡(luò)上向他人有償提供刪除信息服務(wù),，或者明知是虛假信息,，通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。這類行為違反了上述國家規(guī)定,，不僅擾亂了網(wǎng)絡(luò)秩序,，也擾亂了市場秩序,，具有較大的社會危害性,，對于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的,，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。"周光權(quán)表示,。