基本案情

2018年3月5日至9月29日期間,，被告人張某某為抽頭漁利，租用民宅,，先后分別使用電話聯(lián)系并組織馮某,、盛某某、雷某,、李某甲、單某某,、馮某某,、曹某某、李某乙,、葛某、高某、黃某某,、祖某某、丁某某,、朱某某、胡某某等人用長牌“篤子胡”的方式進行賭博,。張某某為參賭人員提供長牌等賭具,，除所安排的休息日外，每日根據參賭人員的習慣進行組合,，安排參賭人員分別圍坐賭桌1至4桌進行賭博,，并為參賭人員提供晚飯,、茶水,、水果、點心等,，雇傭他人為參賭人員煮飯、打掃賭場衛(wèi)生，并利用出租房內已安裝的無主監(jiān)控設備進行望風,，每日每桌抽頭為300元。2018年9月29日,，張某某被公安機關當場抓獲歸案，其如實供述了自己的罪行,；公安機關當場扣押張某某賭資13220元,、長牌6條加4副、監(jiān)控主機1套,、蘋果手機2部,；收繳參賭人員賭資138000元,、無主抽頭款100元,。

分  歧     

被告人的行為是否構成犯罪,？如果構成犯罪，是以開設賭場罪,，還是以賭博罪論處,？

評  析

第一種觀點認為，被告人張某某以營利為目的開設賭場，其行為已構成開設賭場罪,。

第二種觀點認為,，根據最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定,，被告人張某某提供棋牌室,，只收取正常的場所和服務費用,，不應以賭博論處，不構成犯罪,。 第三種觀點認為,，被告人張某某以營利為目，聚眾賭博,，其行為已構成賭博罪,。 筆者同意第三種觀點,，理由如下： 首先，張某某不構成開設賭場罪,。刑法修正案（六）第十八條將開設賭場罪從賭博罪中分立出來,，并且提高了相關行為的法定刑，意在從嚴規(guī)制開設賭場——這種較賭博社會危害性更大的涉賭犯罪行為,，全面體現(xiàn)罪責刑相適應原則,。

雖然在開設賭場和聚眾賭博中，均會出現(xiàn)行為人為賭博提供場所,、賭具等物質便利的情形,，但從行為性質上講，開設賭場罪是一種不法的經營性行為,，使其相較于賭博罪,，具有以下行為特征：

一是不分輸贏均抽頭漁利。在開設賭場罪中,，行為人主要的獲利方式是通過經營賭場,，抽頭漁利，間接獲得賭博利潤,。不論賭博各方輸贏,，其均會抽頭收取費用，且一般獲利較多,。而在賭博罪中,，行為人通常是通過賭博贏得財物的方式,，直接獲得非法利益,。

二是參賭人員開放流動。有別于賭博罪招攬人員參賭比較隨意,、人員穩(wěn)定性強,、人合性強的特點，開設賭場的主要目的在于通過專門化賭場經營,，不斷吸引賭博人員加入,，擴散知曉范圍，擴大經營規(guī)模,，使賭場得以持續(xù)性獲利,，故開設賭場罪中的賭博人員通常具有較強的開放性和流動性。

三是具有較為完備的組織構架和細致的人員分工,。組織構架,、人員分工是賭場設立、運作,、發(fā)展,，并且能夠提供有所講究的賭博工具,、賭博場所、賭博服務的必備要素,，也是開設賭場作為經營性行為的重要體現(xiàn),。 開設賭場罪通常組織嚴密、分工明確,，行為人組織人員專門從事望風,、看場或者放貸等與賭場運轉密切相關的事務。司法實踐中,，確有許多犯罪分子,，為隱匿行為、規(guī)避偵查,，以經營棋牌室為幌子,，從事開設賭場犯罪。但具體到本案,，在獲利方式上,，張某某以每桌300元收費，并提供茶水,、飯菜,、打掃衛(wèi)生、長牌等服務,，收費數(shù)額,、收費方式與開設賭場犯罪中的抽頭行為有明顯差異。

在參賭人員方面,，案涉參賭人員相對特定,，多為張某某通過電話聯(lián)系到的朋友等人員，范圍較小,，來源單一,。在組織結構方面，雖然張某某雇傭他人為賭博人員煮飯,、打掃賭場衛(wèi)生,，但是召集賭博人員、通過監(jiān)控設備望風等與賭博密切相關的核心工作均由其一人完成,，缺乏開設賭場犯罪基本的組織構架和人員分工,。 其次，不構成賭博犯罪的觀點不能成立,，張某某應構成賭博罪,。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的,，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等,，不以賭博論處”，旨在將民間帶有少量財物輸贏的娛樂活動和正常的娛樂場所經營活動與賭博犯罪作以區(qū)分,，防止打擊擴大化,。

在司法實踐中，對于行為人是否屬于司法解釋這一出罪條款所明確的情形,，需要結合聚眾賭博是否為行為人組織,、涉案賭資數(shù)額、抽頭漁利數(shù)額,、參賭人數(shù)等查明事實進行具體判斷,。對于依托棋牌室等娛樂場所組織賭博活動的，應當排除適用該出罪條款,，依照刑法,、司法解釋有關規(guī)定定罪處罰。本案中,，張某某以營利為目的,，租用場地，并主動聯(lián)系參賭人員組織賭局,，其行為明顯有別于正常的棋牌室經營,，且賭資數(shù)額大，僅僅查獲當天的賭資就達15萬余元,；同時,，張某某的銀行卡流水也顯示其有頻發(fā)的大額資金來往，與正常生產,、經營行為不符,，其行為符合司法解釋第一條規(guī)定的“聚眾賭博”，依法應以賭博罪追究刑事責任,。