一,、案情簡介
張某經(jīng)人介紹到王某的理發(fā)店做學(xué)徒工,剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點(diǎn)多,王某要教張某做足療,便帶張某到三樓的一間房子內(nèi),王某見張某穿牛仔褲,以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣,然后讓張某躺在按摩床上,。王某撫摸張某腿部,、腹部、背部并按摩,張某昏昏然,。之后,王某趁機(jī)脫去張某衣服,撫摸,、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的,渾身沒有力氣反抗,。后王某趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系,。幾分鐘后，張某恍然醒悟,，大罵王某是色狼,，并打電話給其父母說明此事,其父母當(dāng)即報警。
犯罪嫌疑人王某,男,40歲,理發(fā)店老板,被害人張某,農(nóng)村女孩,15周歲,生活經(jīng)歷簡單,、無性經(jīng)歷,與王某的妻子有親戚關(guān)系,。
二、爭議焦點(diǎn)
關(guān)于本案,形成了罪與非罪的爭論,。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：王某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪,，理由在于王某的行為沒有違背張某的意志，在實(shí)施足療過程中,，張某產(chǎn)生性欲,繼而兩人欲發(fā)生性關(guān)系,是很正常的事實(shí),王某既沒有違背婦女意志,，也沒有使用刑法規(guī)定的強(qiáng)奸手段來實(shí)現(xiàn)發(fā)生性關(guān)系的目的,不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理,在參加討論的人員中大多支持該觀點(diǎn);
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由在于王某先前的撫摸,、按摩等行為使年少無知的張某因生理原因自然喪失反抗能力,不能反抗,繼而發(fā)生性關(guān)系,。王某的行為違背了婦女的意志，也符合強(qiáng)奸罪的行為方式的“其他手段”的要求,。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點(diǎn),。
三,、評析意見
筆者贊同第二種觀點(diǎn),認(rèn)為該案中王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。王某的行為既符合“違背婦女意志”的要件,又符合強(qiáng)奸罪中的暴力,、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件,。
關(guān)于本案，爭論的焦點(diǎn)主要有兩個,，其一為如何理解刑法中強(qiáng)奸罪的“違背婦女意志”,；其二為如何理解強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式,，尤其是其中的“其他手段”,。
筆者認(rèn)為,這兩個問題實(shí)質(zhì)上是一個問題的兩個側(cè)面。理由在于,違背婦女意志,是刑法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪的一個至關(guān)重要的要素,是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的難點(diǎn)所在,是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必備要件,而暴力,、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài),是違背婦女意志的客觀表現(xiàn),。此外，刑法第236條規(guī)定,以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑,,，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論,，從重處罰,。從刑事立法者設(shè)立強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益來看,該罪所要保護(hù)的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權(quán)利,因而,違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為,。因此,強(qiáng)奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài),。因此,認(rèn)定強(qiáng)奸罪的行為方式與認(rèn)定違背婦女意志是等值的。
從刑法第236條的規(guī)定來看,刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗,強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系;通過脅迫手段使對方不敢反抗,實(shí)現(xiàn)與婦女發(fā)生性關(guān)系;利用其它手段使對方不知反抗,與婦女發(fā)生性關(guān)系,其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定,。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗,、不知反抗,。
如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài),。其中,通過暴力手段實(shí)施的奸淫行為,違背了婦女意志,，一般不會出現(xiàn)爭議，而通過脅迫手段和其它手段和婦女發(fā)生性關(guān)系,，如何認(rèn)定違背婦女意志,，常常會產(chǎn)生爭議。
從本案案情看,，王某的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為,，需要回答的問題是王某的行為是否屬于強(qiáng)奸罪中“以其他手段”實(shí)施奸淫的行為。上文筆者已經(jīng)談到,在強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的行為與強(qiáng)奸罪的行為方式實(shí)質(zhì)上為一個問題的兩個側(cè)面,。
所以,，本案中要解決的問題即為王某以教張某做足療的名義按摩,、撫摸以及親吻張某使張某基于生理原因產(chǎn)生性欲,王某趁機(jī)與張某發(fā)生性關(guān)系，是否屬于違背婦女(張某)意志的行為,。
筆者認(rèn)為,張某僅僅15周歲,屬未成年人,其性防衛(wèi)意識較弱,，在王某實(shí)施所謂的足療行為后,張某基于自然的生理原因,產(chǎn)生性沖動,完全喪失性防衛(wèi)能力,王某趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系,王某先前實(shí)施的行為可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,其違背了張某的意志。因為年僅15歲的張某到王某的理發(fā)店學(xué)習(xí)技術(shù)的當(dāng)晚,王某聲稱教其做足療,張某一方面是來學(xué)習(xí)的,另一方面又因為與王某妻子有親屬關(guān)系且年齡尚輕,綜上情況,張某當(dāng)時既缺乏理解王某行為性質(zhì)的能力又缺乏防衛(wèi)王某的意識,。在王某的一番按摩,、撫摸及親吻后,年幼的張某更是進(jìn)入無知覺狀態(tài),完全喪失反抗能力,不知反抗,王某才趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。因此,王某的先前行為是違背婦女意志的,等言之,王某的先前行為可以認(rèn)定為刑法236條強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,。
需要說明的是,是否有性防衛(wèi)意識是判斷是否違背了婦女意志的前提,。刑法236條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系,無論女方是否自愿,均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)于強(qiáng)奸幼女的情形,并非不要求具備違背婦女意志的要件,而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識,立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關(guān)系的行為直接推定為違背婦女意志,。這是因為立法者從保護(hù)少女的根本立場出發(fā),認(rèn)為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系,是對幼女的侵犯與傷害,。
既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識,那么認(rèn)為剛滿15周歲且生活經(jīng)歷簡單的少女系相對缺乏性防衛(wèi)意識,是可以為一般人所接受的。因此,可以認(rèn)為張某相對缺乏性防衛(wèi)意識,。
假如,王某的按摩,、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性,或者有過性經(jīng)歷的14周歲以上的女性,那么在王某實(shí)施其行為前或行為時,對方是有性防衛(wèi)意識的,若在王某行為當(dāng)時表示反對,此時若王某強(qiáng)行與對方發(fā)生性關(guān)系,則構(gòu)成強(qiáng)奸。若對方未表示反對,女方雖然經(jīng)過王某的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進(jìn)入不知反抗的狀況,但其對王某的先前行為的性質(zhì)是有正確的認(rèn)識的,因而,王某先前實(shí)施的行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,王某不構(gòu)成犯罪,。這兩種結(jié)論均不會有疑問,。
而本案的事實(shí)在于,王某的行為實(shí)施在生活經(jīng)歷簡單僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識的張某身上,張某不能理解王某的行為性質(zhì),王某所實(shí)施的按摩、撫摸等行為使張某處于不知反抗的境況,因此,王某的先前行為使張某處于不知反抗的狀況,可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”,。
綜上,，王某的行為符合強(qiáng)奸罪的行為特征,亦違背了張某的性自由意志。因此,王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。
延伸閱讀：如何理解強(qiáng)奸罪中的“其他手段”（作者：深海魚刑事實(shí)務(wù)公眾號）
強(qiáng)奸罪中的“其他手段”是強(qiáng)奸罪中規(guī)定的除“暴力”,、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點(diǎn)認(rèn)為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段,。
筆者認(rèn)為,，這樣的觀點(diǎn)容易將是否違背婦女意志過于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響,。而根據(jù)1984年最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》,，“其他手段”是指犯罪分子用暴力,、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒,。例如：利用婦女患重病,、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒,、藥物麻醉,，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進(jìn)行奸淫。有學(xué)者認(rèn)為,，“其他手段,，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗,、不敢反抗或者不能抗拒的手段,，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性,。暴力,、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度?！惫P者同意該觀點(diǎn),。
“不知反抗”具體指二種情況：（1）是意識不清楚，比如睡著了,、昏迷了等（2）意識清楚的,，但被騙奸。比如認(rèn)為是自己的男友或者丈夫,，或者被利用迷信騙奸,，這里的騙奸是需要婦女對發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)認(rèn)識錯誤,，比如跟丈夫發(fā)生性關(guān)系是天經(jīng)地義的事,，發(fā)生性關(guān)系能夠治病等。如果婦女對發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)未認(rèn)識錯誤,，則不能認(rèn)為是騙奸，比如以次日會跟婦女結(jié)婚登記為名發(fā)生性關(guān)系,。
“不敢反抗”主要是指一些處境對女人非常不利,，包括工作中、生活中等,，行為人也沒有明確的“脅迫”手段，但即便沒有“脅迫”手段,，由于女人處于一種不利的境地,，認(rèn)為“不從”他可能會遭受很大的傷害和損失，進(jìn)而“不敢反抗”,。
“不能反抗”是指意識清楚的,，但是因為身體原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒后無力反抗,，只會輕輕的說“不要,，不要”,。還有一些藥物刺激，比如春藥等,，即便有意識,，生理上也抗拒不了,。
本案中，如果要認(rèn)定為“其他手段”,，一般只能歸類在因為生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”這類,，一種是因為按摩,、撫摸等刺激,，讓被害人生理上產(chǎn)生無法抗拒的刺激,，在實(shí)務(wù)中對這類認(rèn)定非常嚴(yán)苛,，需要證實(shí)按摩的穴位是否有異常,，按摩的穴位在醫(yī)學(xué)上需要鑒定是否足以讓人生理上產(chǎn)生無法控制的機(jī)理，類似于“春藥”,。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產(chǎn)生幻覺、昏迷,、催眠等生理狀態(tài),，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學(xué)鑒定,。你比如實(shí)踐中有些利用毒品等藥物實(shí)施強(qiáng)奸的案件,，一般都很難以認(rèn)定，吸食毒品后產(chǎn)生了一定興奮感,，是否足以讓人產(chǎn)生幻覺“不知反抗”或者產(chǎn)生興奮感“不能反抗”,，在證明方面存在困難。
因此,，本案在查明這些細(xì)節(jié)之前就得出認(rèn)定強(qiáng)奸罪的結(jié)論顯然是不符合實(shí)務(wù)操作的,。而如果只是因為按摩而讓人興奮提高性欲，那一般是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。
實(shí)踐中,，只有論證一些按摩穴位能導(dǎo)致人短暫的昏睡或者產(chǎn)生幻覺,、意識不清楚才可以認(rèn)定，因為我們看過一些人對動物某些部位的按摩,，能讓動物短暫的昏睡,，像被點(diǎn)穴了一般，相信人體也存在這種機(jī)理,，但需要科學(xué)的鑒定,。但如果認(rèn)為被害人只是15周歲，認(rèn)為接近14周歲,，人生閱歷又簡單去論證容易“被強(qiáng)奸”的話,，這種論證方式是不正確的。
來源|正義網(wǎng)作者|李勝恩安徽省六安市裕安區(qū)人民檢察院版權(quán)歸原作者所有,。