徇私舞弊不移交刑事案件罪的構成要件與認定

徇私舞弊不移交刑事案件罪是瀆職犯罪的一種，也是瀆職犯罪中案發(fā)率比較高的一類案件,，徇私舞弊不移交刑事案件行為是行政執(zhí)法領域比較嚴重的腐敗現(xiàn)象,，人民群眾對此反映也十分強烈。行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中,，對行政相對人已涉嫌犯罪的行為,，因是“人情案”“關系案”，或者為牟取本單位私利,，以行政處罰代替刑事處罰,，大事化小，小事化了,，作為一般行政違法行為來處理,，不將此案件移交司法機關處理。行政執(zhí)法人員的此種行為,，已涉嫌構成徇私舞弊不移交刑事案件罪,。

一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念

徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402條），是指行政執(zhí)法人員徇私舞弊,，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,，情節(jié)嚴重的行為。

二,、徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法沿革

行政執(zhí)法案件的增多,，行政執(zhí)法人員徇私情、私利不移交刑事案件的行為更加突出,、嚴重,，嚴重影響了市場經(jīng)濟的運行和發(fā)展。針對此種情況,，我國相繼頒布了一些刑法附屬條款和單行法律法規(guī),。1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第一條第（三）項規(guī)定：“國家工作人員，無論是否司法人員,，利用職務包庇,、窩藏本條（一）、（二）規(guī)定的犯罪分子,，隱瞞,、掩飾他們的犯罪事實的，都按刑法第一百八十八條徇私舞弊罪的規(guī)定處罰,?！?993年全國人大常委會《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》第十條的規(guī)定：“國家工作人員利用職務,，對明知是有本決定所列犯罪行為的企業(yè)事業(yè)單位或者個人故意包庇使其不受追訴的,，比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責任?！?993年全國人大常委會《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》第四條的規(guī)定：“國家工作人員利用職務,，對明知有本規(guī)定所列犯罪行為的企業(yè)事業(yè)單位或者個人故意包庇使其不受追訴的，比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責任,。對本規(guī)定所列的犯罪人員負有追究責任的國家工作人員,，不履行法律所規(guī)定的追究職責的，依照刑法第一百八十七條或者比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責任,?！?1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》第六十一條規(guī)定：“行政機關為牟取本單位私利,，對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰,，由上級行政機關或者有關部門責令糾正,；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊,、包庇縱容違法行為的,，比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責任?！?br>
這些附屬刑法條款和單行法律法規(guī)對打擊行政執(zhí)法人員徇私舞弊的行為起到了一定的作用,，對當時的司法實踐活動產(chǎn)生了一定的積極效果，但也有諸多的局限性,。因此,，為了有效遏制行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行為，新刑法在第402條規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪,。

三,、徇私舞弊不移交刑事案件的構成要件

（一）客體要件

本罪所侵犯的客體是復雜客體，即行政機關正常的行政執(zhí)法活動和司法機關的正?；顒?。行政執(zhí)法機關享有法律授予的行政處罰權、行政裁決權,，但也只能在法定的職權范圍內(nèi)對實施了行政違法行為并應承擔行政處罰法律責任的公民,、法人或者其他組織，依法處以相應的行政處罰,?！缎姓幜P法》第六十一條明確規(guī)定行政機關不能以行政處罰代替刑罰，對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交,，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任,。行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中不依法行政、嚴格執(zhí)法,，不按法律的要求依法履行法定的職權,，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交,，嚴重侵害了行政機關依法代表國家行政權利,，進行正常的行政執(zhí)法活動的權利，同時,，也侵害了司法機關對刑事案件的刑事管轄權,。

（二）客觀要件

本罪的客觀方面表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法的過程中，徇私舞弊,，對應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交,，且情節(jié)嚴重的行為。具體包括：第一,，實施了徇私舞弊的行為,；第二,，應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件而不移交；第三,，不移交達到情節(jié)嚴重的程度,。

1.實施了徇私舞弊的行為

行政執(zhí)法人員在具體行政執(zhí)法過程中，徇私情,、私利,，偽造材料，隱瞞情況,，弄虛作假,，作出違背客觀事實的行政處理決定書，從而達到不移交刑事案件的目的,。

2.應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件而不移交

2001年7月9日國務院發(fā)布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關在依法查處違法行為過程中,，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié),、違法事實造成的后果等,，根據(jù)刑法關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院,、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標準等規(guī)定,，涉嫌構成犯罪,，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送,?！币虼耍姓?zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中,，發(fā)現(xiàn)行政相對人的行為涉嫌犯罪,，應依法移交司法機關處理。因為行政執(zhí)法人員只能依據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定,，在其職權范圍內(nèi)作出行政處理決定,，對于涉嫌犯罪的行為，已經(jīng)超出了行政執(zhí)法機關的查處職權范圍,，必須向司法機關進行移交,。

3.不移交達到情節(jié)嚴重的程度

是否構成徇私舞弊不移交刑事案件罪還必須達到情節(jié)嚴重的程度。如何判斷是否達到情節(jié)嚴重的程度,，可以從不移交所造成的后果,、不移交的人數(shù)、案件的性質,、是否獲利,、是否造成嚴重的社會影響等方面進行考察。根據(jù)1996年9月16日最高人民檢察院公布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》的規(guī)定,，以下情形達到情節(jié)嚴重的程度：（1）對依法可能判處３年以上有期徒刑,、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的,；（2）３次以上不移交犯罪案件,，或者一次不移交犯罪案件涉及３名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法機關發(fā)現(xiàn)并提出意見后,，無正當理由仍然不予移交的,；（4）以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人,，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的,；（5）行政執(zhí)法部門主管領導阻止移交的；（6）隱瞞,、毀滅證據(jù),，偽造材料，改變刑事案件性質的,；（7）直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件,，情節(jié)嚴重的；（8）其他情節(jié)嚴重的情形,。

（三）主體要件

本罪的主體為特殊主體,，即行政執(zhí)法人員。那么,，如何界定行政執(zhí)法人員呢,？首先，必須對行政執(zhí)法機關有明確的認識,。根據(jù)國務院發(fā)布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條的規(guī)定：“行政執(zhí)法機關,，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定,，對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序,、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律,、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能,、在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰的組織?！睆囊陨峡梢钥闯?，行政執(zhí)法人員不僅包括行政執(zhí)法機關中從事行政執(zhí)法的人員，還包括法律,、法規(guī)授權的組織中從事行政執(zhí)法的人員,?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第十八條規(guī)定：“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定,，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰,。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰?！币虼?，受行政機關委托從事行政執(zhí)法的人員也是本罪的主體。

另外,，根據(jù)2002年12月28日全國人大常委會頒布的《關于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定：“在依照法律,、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員,，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員,，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為,，構成犯罪的,，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！笨梢?，本罪的主體包括三類人員：（1）行政執(zhí)法機關中從事行政執(zhí)法的人員； （2）法律,、法規(guī)授權的組織中從事行政執(zhí)法的人員,；（3）受行政機關委托從事行政執(zhí)法的人員。

（四）主觀要件

本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意,，且是直接故意,，并有出于徇私的動機，過失不構成本罪,。即行政執(zhí)法人員明知行政違法行為已涉嫌犯罪應移交司法機關追究刑事責任,，但為了徇私情、私利,，偽造材料,，隱瞞情況，弄虛作假,，故意不移交刑事案件,。關于“徇私”的理解，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定,，“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應理解為徇個人私情,、私利”，往往表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員貪圖錢財,、女色,、袒護親友,、打擊報復或者其他私情、私利而將應當移交的刑事案件不移交,。

四,、徇私舞弊不移交刑事案件罪的認定

（一）罪與非罪

本罪與工作失誤的界限,。本罪在主觀上表現(xiàn)為故意,，即明知該為而不為。但如果行為人主觀上不是明知,，而是出于剛接觸此類工作,，經(jīng)驗不足，業(yè)務不精,，或者由于調查研究不夠深入充分,，思想方法簡單片面造成認識偏頗而發(fā)生的錯誤行為，不構成犯罪,。

（二）此罪與彼罪

1.徇私舞弊不移交刑事案件罪與包庇罪

包庇罪是指明知是犯罪的人而做假證明包庇的行為,，而徇私舞弊不移交刑事案件罪究其本質，也是一種包庇的行為,。二者主觀上都是出于故意,，都有為涉嫌犯罪的行為人逃避罪責，免受刑事追訴的目的,，二者也存在區(qū)別：

（1）主體不同,。本罪的主體為特殊主體，即行政執(zhí)法人員,。包庇罪的主體為一般主體,，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人。

（2）犯罪動機不同,。本罪的犯罪動機為徇私,，包括徇個人私情、私利,，或者為單位牟取經(jīng)濟利益,。包庇罪則對此沒有要求，可能出于徇私也可能出于其他動機,。

（3）客體不同,。本罪侵犯的客體為復雜客體，即行政機關正常的行政執(zhí)法活動和司法機關的正?；顒?。包庇罪侵犯的是單一客體，即國家的司法職權,。

（4）客觀方面不同,。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中,，偽造材料，隱瞞情況,，弄虛作假,，把依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交的行為。包庇罪在客觀方面表現(xiàn)為做假證明進行包庇的行為,。

2.徇私舞弊不移交刑事案件罪與徇私枉法罪

徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法,、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴,，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為,。本罪與徇私枉法罪中“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”具有相似之處，并且二者都特殊主體,，主觀上也是出于故意,。但二者也有明顯的不同：

（1）主體不同。雖然兩罪的主體都特殊主體,，但本罪的主體為行政執(zhí)法人員,，而徇私枉法罪的主體為司法工作人員。主要是司法工作人員中從事偵查,、檢察,、審判工作的人員。包括公安,、國安,、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門,、人民檢察院中的偵查人員（包括鐵路運輸檢察院,、林業(yè)檢察院等專門檢察院的檢察人員）、人民法院的審判人員,。

（2）客體不同,。本罪侵犯的客體為復雜客體，即行政機關正常的行政執(zhí)法活動和司法機關的正?；顒?。徇私枉法罪侵犯的客體是國家司法機關的正常活動,。

（3）客觀方面不同,。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，偽造材料,，隱瞞情況,，弄虛作假，把依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交的行為。徇私枉法罪在客觀方面表現(xiàn)為司法工作人員在履行偵查,、檢察,、審判職能的過程中，對明知是無罪的人而使他受追訴,，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為,。
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