“對(duì)方打了你,，但并沒(méi)有打死你,，你卻把人家打死了”
“你都把人打成這樣了,，怎么可能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi),？”

司法實(shí)踐中，上述觀點(diǎn)是有些司法工作人員作為駁回辯護(hù)人正當(dāng)防衛(wèi)的理論支撐,。就是這么可笑,，不依照法律規(guī)定，總喜歡站在死者的角度替他們考慮,。

根據(jù)最高院沈德詠大法官的觀點(diǎn),，上述認(rèn)識(shí)其實(shí)陷入了“對(duì)等武裝論”與“唯結(jié)果論”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。現(xiàn)實(shí)中,，可能有很多司法工作人員會(huì)有很大的怨言“你不接觸審判工作,，不知道我們的艱辛,，死者家屬來(lái)鬧我們，你又不替我們分擔(dān),?！边@個(gè)我非常理解，也不指望出現(xiàn)多少個(gè)包青天,，但是在一些大是大非問(wèn)題上絕對(duì)不應(yīng)該含糊,。

現(xiàn)在一些案件，反而經(jīng)過(guò)輿論的發(fā)酵,，能成為自己的擋箭牌,，其實(shí)不應(yīng)該這樣的，我們應(yīng)當(dāng)來(lái)引導(dǎo)輿論,，不能被輿論所引領(lǐng),。換句話說(shuō)，如果有人操作了輿論,、雇了水軍,，我們也要完全聽(tīng)他們的嗎？我們應(yīng)該尊重事實(shí)和法律,，難道不應(yīng)該這樣嗎,？

話又說(shuō)回來(lái)，當(dāng)初如果沒(méi)有輿論監(jiān)督及時(shí)介入,，昆山反殺案件中的于海明很可能會(huì)以防衛(wèi)過(guò)當(dāng)定罪量刑,。如果你問(wèn)他刑期是多少？可以參考于歡案的一審判決,。

近幾年,，正當(dāng)防衛(wèi)逐漸浮出水面，露出慈祥笑容的時(shí)候,，我們是不是應(yīng)該好好反思這些年我們?cè)谡J(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)到底還有哪些不足之處,？今天，借用林沖被逼上梁山,，來(lái)分析一下什么情況下可以防衛(wèi),、該怎么防衛(wèi)、防衛(wèi)的限度是什么等一系列問(wèn)題,。

林沖從一個(gè)八十萬(wàn)禁軍教頭淪落成梁山草寇,，前半生的人生軌跡完全可以說(shuō)成是正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)典型教材。因此,，我們需要逐一分析發(fā)生在林沖身上的幾件大事,。

1、 高衙內(nèi)調(diào)戲林娘子——行為選擇型防衛(wèi)對(duì)象

如果高衙內(nèi)只是在鬧市里調(diào)戲了林娘子,，這就是典型的地痞流氓做派,；如果非要淫人妻女不可,，那高衙內(nèi)就是一個(gè)十足的變態(tài)。如果這個(gè)變態(tài)想要明媒正娶,，或者比武招親,，這得有多少個(gè)大戶人家深夜起床排隊(duì)，高太尉家的門(mén)檻估計(jì)也被踏平了,。

那問(wèn)題來(lái)了,，高衙內(nèi)只是調(diào)戲林娘子，林沖可以以正當(dāng)防衛(wèi)的名義打死他嗎,？這是很簡(jiǎn)單的道理,，并不是什么違法行為都可以正當(dāng)防衛(wèi)的，也不是什么行為都可以無(wú)限防衛(wèi)的,。

我們?cè)谟懻摲佬l(wèi)條件時(shí),，經(jīng)常會(huì)考慮“應(yīng)急性”，也就是說(shuō)是不是到了非得正當(dāng)防衛(wèi)的地步,。對(duì)此,，學(xué)術(shù)上認(rèn)為防衛(wèi)對(duì)象應(yīng)該作出必要的“限制解釋”，就是說(shuō)判斷不法侵害是不是具有“攻擊性,、破壞性,、緊迫性”，從而確定是否存在防衛(wèi)的必要,。比如現(xiàn)實(shí)中有人在大庭廣眾之下對(duì)你言語(yǔ)侮辱,、誹謗，所侵犯的是你的人格尊嚴(yán),，僅僅是精神層面上的權(quán)利侵害,，這顯然是不符合防衛(wèi)對(duì)象的。

就像高衙內(nèi)調(diào)戲林娘子,，衙內(nèi)言語(yǔ)確實(shí)輕薄,，但并未來(lái)得及實(shí)施侮辱行為，在林沖的豹威之下收斂色膽,。此時(shí)林沖便不能繼續(xù)防衛(wèi),，況且林沖也是有所顧慮的。

于歡案中也有侮辱的情形存在,，與上面的單純意義上的言語(yǔ)侮辱存在明顯不同,，引用高銘暄教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn),，面對(duì)多個(gè)交替,、間隔或連續(xù)實(shí)施的不法侵害行為，應(yīng)當(dāng)從整體上評(píng)價(jià)防衛(wèi)行為的必要性,。因此,，我至今依然認(rèn)為于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定顯然有失偏頗。

2,、 魯智深大鬧野豬林——見(jiàn)義勇為型防衛(wèi)認(rèn)定

林沖刺配滄州這一道,，受盡折磨。之所以如此,，是因?yàn)閮擅钜圩灾皇橇譀_對(duì)手,，把林沖折磨得筋疲力盡好下殺手。對(duì)此倘若林沖正當(dāng)防衛(wèi),，完全可以無(wú)限防衛(wèi),，但是在身戴枷鎖鐐銬，筋疲力盡之際是毫無(wú)還手之力,、招架之功的,。幸好魯智深及時(shí)趕到阻止了兩名行兇的差役。

那兩名差役并未對(duì)魯智深實(shí)施任何不法侵害,，魯智深可以對(duì)他們進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)嗎,？從一般構(gòu)成要件上來(lái)看是不可以的，但是我們國(guó)家正當(dāng)防衛(wèi)既包括保護(hù)本人的利益,，也包括保護(hù)他人的合法權(quán)益,，所以這也是沒(méi)問(wèn)題的。

今年年初,，輿論熱議的趙宇案,，也是在看到他人正在遭受不法侵害的情況下進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)。事發(fā)后三天趙宇就被刑事拘留,，公安也向檢察院提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕,，后引起輿論的廣泛熱議，檢察院在尊重事實(shí)與證據(jù)的情形下作出不批準(zhǔn)逮捕的決定,。

我很好奇,，公安機(jī)關(guān)為什么在類似問(wèn)題上經(jīng)常辦錯(cuò)案？一定程度上,，公安的法學(xué)理論基礎(chǔ)在三機(jī)關(guān)中排名是最靠后的,，難道他們就不知道提前向法制科或者檢察院請(qǐng)教一下嗎？顯然不可能,，還是有“只要你把人打傷就是你不對(duì)”的認(rèn)識(shí)誤區(qū),，這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)深深地刻在腦海里了。

現(xiàn)在我們可以明確,，在他人正在遭受不法侵害,，旁觀者是完全可以見(jiàn)義勇為的，只要防衛(wèi)條件具備,，不超出必要限度,，見(jiàn)義勇為就是正當(dāng)防衛(wèi),，不會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3,、 林沖風(fēng)雪山神廟——正當(dāng)防衛(wèi)的終極模板

許多不法侵害的發(fā)生是突然的,、急促的，防衛(wèi)人在倉(cāng)促緊張之下往往難以準(zhǔn)確地判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度,，難以周全,、慎重地選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段。因此,，我們?cè)谑潞笳J(rèn)定到底是不是正當(dāng)防衛(wèi)時(shí),，應(yīng)當(dāng)著重考慮起因條件、時(shí)間條件,、主觀條件,、對(duì)象條件、限度條件等正當(dāng)防衛(wèi)的基本內(nèi)容,。查明防衛(wèi)行為的前因后果,，考慮防衛(wèi)人對(duì)持續(xù)傷害累積危險(xiǎn)的感受，不能局部地,、孤立地,、靜止地看待，更不得違背人性強(qiáng)迫防衛(wèi)人去一味地去躲避,。

1,、事件起因：高衙內(nèi)淫人妻女不成，設(shè)計(jì)陷害,，步步緊逼,；
起因很簡(jiǎn)單吧，就是高衙內(nèi)為了霸占人家妻子,。不管是誤入白虎堂,，還是刺配滄州道，乃至火燒草料場(chǎng),，這群人下手歹毒,，無(wú)所不用其極，非要置人于死地不可,。林沖的退讓和對(duì)未來(lái)美好生活的無(wú)限向往,，都被現(xiàn)實(shí)蹂躪得遍體鱗傷。

2,、不法侵害具有攻擊性,、破壞性、緊迫性且正在進(jìn)行，具體事實(shí)如下：

（1）陸虞侯等三人實(shí)施不法侵害時(shí)人數(shù)較多,，系三人砍殺林沖一人，甚至采用放火的方式,，三人成眾,，“聚眾”；
（2）雙方力量對(duì)比懸殊較大,，陸虞侯等三人均膀大腰圓,，年輕力壯，刀槍棍棒使得有模有樣,，盡管最后全被反殺,；
（3）砍殺過(guò)程中，陸虞侯等人存在持械毆打,、持重物毆打林沖的惡劣行為,；
（4）陸虞侯等三人對(duì)林沖實(shí)施的是追逐、不間斷,、連續(xù)毆打,，從白虎堂開(kāi)始，到草料場(chǎng)無(wú)奈終結(jié),；
（5）在林沖退讓的情況下,，也無(wú)法阻止陸虞侯等三人持續(xù)對(duì)林沖使用暴力，最可怕的是他們?nèi)瞬粌H想使用武力置林沖于死地,，甚至動(dòng)用法律置于死地,，畢竟草料場(chǎng)被燒，林沖玩忽職守也是難逃死罪,。陸虞侯等三人用心險(xiǎn)惡之處可見(jiàn)一斑,。

那現(xiàn)在再來(lái)分析，陸虞侯等三人所實(shí)施的暴力是不是明顯具有攻擊性,、破壞性,、緊迫性、毀滅性,？林沖防衛(wèi)十分適時(shí),。

3、林沖采取的正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有超出必要限度,，具體事實(shí)如下：

（1）整個(gè)過(guò)程中林沖孤立無(wú)援,、高度緊張；
（2）林沖使用一把器械對(duì)抗三把器械,，盡管武藝超群,，但理論上也存在寡不敵眾的情形，萬(wàn)人敵是一個(gè)假命題。
現(xiàn)實(shí)中,，即便事先準(zhǔn)備了工具,，只要使用器械的目的是防衛(wèi)而不是斗毆，防衛(wèi)后迅速離開(kāi)不去主動(dòng)出擊,，這種情況下也是正當(dāng)防衛(wèi),。這個(gè)我們完全可以通過(guò)胡詠平故意傷害案來(lái)明確（刑事審判參考指導(dǎo)案例第224號(hào)）
（3）退縮性防衛(wèi)，采取一邊格擋一邊逃跑的應(yīng)對(duì)措施,。至于你說(shuō)林沖武藝高超,，但是人家從來(lái)都不想殺人，你來(lái)殺我,，我不得不防,；
（4）防衛(wèi)行為本身十分普通，在陸虞侯等三人一擁而上毆打林沖時(shí),，林沖在混亂中本能地向不法侵害人格擋,，把林家槍法展現(xiàn)得淋漓盡致；
（5）從整個(gè)事件來(lái)看,，林沖一直在退讓,，甚至在陸虞侯求饒的時(shí)候，林沖竟還心存婦人之仁,，在陸虞侯露出猙獰面孔的時(shí)候,，林沖果斷痛下殺手。

何為必要限度,？從林沖的行為來(lái)看,，林沖主觀上已經(jīng)意識(shí)到不法侵害的強(qiáng)度較大、情勢(shì)緊急,、性質(zhì)嚴(yán)重,，也一直地采取躲避退讓的方式來(lái)應(yīng)對(duì)。在陸虞侯等三人持續(xù)追殺,，自己無(wú)法逃脫的情況下,，林沖也只是本能地去防衛(wèi)，這一防衛(wèi)行為與陸虞侯等三人的不法侵害行為相比,，明顯不占什么優(yōu)勢(shì),，敵在暗我在明，不可能超出正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度,。至于造成的三個(gè)死亡結(jié)果,，明顯不承擔(dān)刑事責(zé)任，已經(jīng)被正當(dāng)防衛(wèi)所阻卻,。

4,、打架斗毆或互毆案件中,，要求雙方出于主動(dòng)、都有傷害對(duì)方的故意,、都是不法侵害行為,，上述情形林沖并不具備。

從實(shí)際需要出發(fā),，正當(dāng)防衛(wèi)是“以正對(duì)不正”,，而不是一般意義上的“以暴制暴”，況且林沖并未施暴,，而是一味地忍讓,。
電視劇中我們清晰地看到,，林沖的行為很明顯不存在故意殺害他人的主觀故意,，否則他不會(huì)存在退讓、逃跑,、躲避的行為,，而是像武松、魯智深那樣去主動(dòng)或積極毆打,，圖一時(shí)痛快?，F(xiàn)實(shí)中，互毆案件的指導(dǎo)案例是蘇良才故意傷害案（刑事審判參考指導(dǎo)案例第133號(hào)）,。

近兩年,，辱母殺人案、昆山反殺案,、趙宇見(jiàn)義勇為案,、淶源反殺案等等案件處理過(guò)程中，好多辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常陷入“對(duì)等武裝論”與“唯結(jié)果論”的認(rèn)識(shí)誤區(qū),。后經(jīng)輿論的傳播,，這些案件都取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，也徹底激活了正當(dāng)防衛(wèi)條款,。同時(shí),，我們也應(yīng)當(dāng)反思，在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定過(guò)程中是不是應(yīng)當(dāng)充分考慮到事件起因,、防衛(wèi)的前提條件,、防衛(wèi)的必要限度等基本內(nèi)容，并站在防衛(wèi)人的立場(chǎng)上充分換位思考,，在此基礎(chǔ)上作出一個(gè)社會(huì)大眾普遍認(rèn)可與尊重的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定,。

林沖在《水滸傳》里是一個(gè)十分悲情的人物，我們?cè)诳磿?shū)的時(shí)候?yàn)樗碾[忍打抱不平,、為他的寬闊胸襟而動(dòng)容不已,。小說(shuō)里的人物或許是虛擬的，但是現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一系列案件在不停地警示我們：違背人性的話題，始終是站不住腳的,。