為依法維護企業(yè)合法權(quán)益,，全面提高企業(yè)依法防控,、依法治企能力，泰州中院在認真落實《關(guān)于疫情防控期間開展法治助力中小企業(yè)發(fā)展專項行動的十條意見》的基礎(chǔ)上,，就疫情防控可能引發(fā)的企業(yè)在涉外商事合同中如何正確適用不可抗力的相關(guān)問題進行專題梳理,，并予以法律提示，希望能夠幫助涉外企業(yè)有效應(yīng)對疫情,、紓危解困,，最大限度減少疫情帶來的不利影響。

提示1：

新冠肺炎疫情是否構(gòu)成“不可抗力”,？

日前,，全國人大常委會法工委發(fā)言人、主任臧鐵偉明確表示：當(dāng)前我國發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情,，為了保護公眾健康,，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說,，屬于不能預(yù)見,、不能避免并不能克服的不可抗力。

根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百八十條的規(guī)定,，不可抗力是指不能預(yù)見,、不能避免且不能克服的客觀情況。本次新冠肺炎疫情與2003年的“非典”類似,，雖均屬于乙類傳染病,，但均按照甲類傳染病的標(biāo)準(zhǔn)進行防控，其爆發(fā)短短兩個月不到,，就已在全國范圍內(nèi)肆虐傳播并被世界衛(wèi)生組織宣布為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”,，且目前尚無特效藥物和治療方案。從其產(chǎn)生和形成的突發(fā)性,、傳播和影響的廣泛性以及控制和阻斷的艱巨性來看,，新冠肺炎疫情確屬不能預(yù)見、不能避免,、不能克服的客觀情況,，屬于不可抗力。

提示2：

受疫情影響的涉外商事合同當(dāng)事人能否必然主張“不可抗力”,？

在大陸法系國家,，不可抗力是法定免責(zé)情形，如法國和德國均在其民法典中規(guī)定了“不可抗力規(guī)則（）”,?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG，以下簡稱《公約》）第79條雖未直接規(guī)定不可抗力條款,，但也規(guī)定了出現(xiàn)當(dāng)事人不能控制,、不能克服或避免的合同履行障礙導(dǎo)致當(dāng)事人免責(zé)的類似情形,。我國民法總則和合同法也將不可抗力作為免除民事責(zé)任的一般情形予以規(guī)定。

因此,，不論當(dāng)事人是否在合同中明確約定,，只要涉外商事合同確定的準(zhǔn)據(jù)法是大陸法系國家的法律或者我國民法總則、合同法等相關(guān)法律,，涉外商事合同當(dāng)事人就可以直接援引不可抗力予以抗辯,。如涉外商事合同適用的是《公約》，受疫情影響的當(dāng)事人也可以援引上述類似條款予以抗辯,。

反之,，如果涉外商事合同中沒有明確約定不可抗力條款，且涉外商事合同確定的準(zhǔn)據(jù)法是普通法系國家的法律,，由于普通法系中并沒有不可抗力的概念,，此時當(dāng)事人就無法直接主張不可抗力予以抗辯，當(dāng)事人能否免除合同責(zé)任還需要結(jié)合合同的具體情況個案分析,。

提示3：

涉外商事合同適用“不可抗力”會產(chǎn)生哪些法律后果,？

新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，導(dǎo)致涉外商事合同義務(wù)不能履行的情形可細分為以下類型:合同部分不能履行,、合同一時不能履行（也就是合同不能如期履行）和合同全部不能履行,。不同的不能履行類型可能會帶來不同的法律后果：

當(dāng)合同部分不能或一時不能履行時，涉外商事合同一方可要求變更合同或延期履行,、部分履行,，并免除相應(yīng)的違約責(zé)任。

當(dāng)合同全部不能履行,，或者不能實現(xiàn)合同根本目的時,，涉外商事合同一方可要求解除合同，并免除全部違約責(zé)任,。

值得注意的是,，對于因受疫情影響導(dǎo)致不能履行的合同,當(dāng)事人對違約后果的發(fā)生是否存在過錯是決定其能否成功援引不可抗力并據(jù)此免責(zé)的重要因素。當(dāng)事人只有在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)才可以完全免責(zé),；如果不可抗力與當(dāng)事人的過錯共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因,，當(dāng)事人還需承擔(dān)其過錯所導(dǎo)致的相應(yīng)部分的責(zé)任。

涉外商事合同當(dāng)事人援引“不可抗力”應(yīng)遵循哪些程序性要求,？

涉外商事合同當(dāng)事人如想成功援引不可抗力予以抗辯,，通常需要遵循一定的程序性要求，即履行基于合同誠實信用原則所產(chǎn)生的程序性義務(wù)：

一是通知性義務(wù),，原則上合同當(dāng)事人在確定疫情對合同履行產(chǎn)生影響后應(yīng)第一時間按合同約定的方式向合同相對方發(fā)出通知,，如果沒有約定通知方式，從時效性考慮建議優(yōu)先選擇電子方式進行通知并妥善留存通知證據(jù),。通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含發(fā)生疫情引發(fā)不可抗力事件以及因此導(dǎo)致合同難以履行的情況,。

二是證明性義務(wù),，當(dāng)事人在通知對方因發(fā)生疫情引發(fā)不可抗力事件的同時，還應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)證明疫情引發(fā)的不可抗力事件與合同無法履行之間存在直接的因果關(guān)系,；此外，部分普通法判例中還要求當(dāng)事人進一步證明不可抗力是導(dǎo)致合同無法履行的“唯一原因”,。

三是減損性義務(wù),，實踐中當(dāng)事人援引不可抗力時通常還需表明其作為違約方已盡了“合理的努力”或采取了“合理的步驟”防止或減輕了不可抗力的影響，因此在疫情發(fā)生后,，援引不可抗力的當(dāng)事人還必須履行減損性義務(wù),，即及時采取有效措施避免損失產(chǎn)生或擴大。

提示5：

涉外商事合同當(dāng)事人如何完成“不可抗力”的證明責(zé)任,？

涉外商事合同當(dāng)事人因受疫情影響不能履行合同,，需援引不可抗力規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)對此提供相應(yīng)的事實性證據(jù),，以完成證明責(zé)任,；其提供的證明材料，應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)公信力的證據(jù),，如中國國際貿(mào)易促進委員會（以下簡稱中國貿(mào)促會）開具的不可抗力事實性證明書,，或者是當(dāng)?shù)卣鼍叩恼魇樟睢⑼ㄖ獣取?br>
根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》和國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》相關(guān)規(guī)定,，中國貿(mào)促會可以出具與不可抗力相關(guān)的事實性證明書,，受新冠肺炎疫情影響而不能履行涉外商事合同的企業(yè)，可以登錄中國貿(mào)促會商事認證中心線上認證平臺(<="W__cd_link">O網(wǎng)頁鏈接)在線申辦,。申辦時企業(yè)需提交如下材料：1.企業(yè)所在地政府,、機構(gòu)出具的證明/公告；2.海陸空相關(guān)延運,、延飛,、取消等通知/證明；3.出口貨物買賣合同,、貨物訂艙協(xié)議,、貨運代理協(xié)議、報關(guān)單等,；4.被感染住院治療或被隔離的公司員工相關(guān)住院證明,、診斷證明等；5.其他所能提供的材料,。

值得注意的是,，中國貿(mào)促會提供的不可抗力證明雖然有一定份量，但實踐中企業(yè)不能視其為“免責(zé)金牌”,，其只是對確實存在不可抗力事實的補充性證明,，并不能完全涵蓋或替代因疫情引發(fā)不可抗力事件導(dǎo)致企業(yè)不能履行合同的所有事實性證據(jù),。

提示6：

如無法援引“不可抗力”予以免責(zé)，涉外商事合同當(dāng)事人應(yīng)如何正確化解疫情帶來的風(fēng)險,？

涉外商事合同的履行確實受到疫情影響,，但還不足以構(gòu)成不可抗力的情況下，當(dāng)事人也需要妥善應(yīng)對以最大限度減少損失,，為此我們建議：

一是準(zhǔn)確預(yù)判疫情對合同履行的影響程度,，對合同義務(wù)條款作及時、詳細梳理,，以判斷此次疫情對合同的哪些義務(wù)履行將產(chǎn)生實質(zhì)性影響,，比如能否按照合同約定按期交貨、按期收貨等,，并根據(jù)影響程度的大小盡可能采取可行的彌補措施或替代方案,。

二是積極協(xié)商溝通化解風(fēng)險，互利互惠是涉外商事交易賴以存在的基礎(chǔ),，疫情給合同履行帶來的影響會波及雙方,，對合同雙方均會產(chǎn)生不利后果，此時更需要雙方及時協(xié)商,、有效溝通,、互諒互讓，才能降低損失,、互利共贏,、共度難關(guān)。

三是增強證據(jù)意識,，與合同相對方溝通協(xié)商的同時要注意收集,、固定和保存與履行合同相關(guān)的經(jīng)營數(shù)據(jù)、市場行情,、交通管制等相應(yīng)的證據(jù),，以此證明繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致明顯不公情況的發(fā)生，為后續(xù)爭議做好應(yīng)訴準(zhǔn)備,。

提示7：

涉外商事合同當(dāng)事人應(yīng)如何完善“不可抗力”等影響合同履行的條款,？

涉外商事合同由于涉及準(zhǔn)據(jù)法的原因，在確定疫情等突發(fā)事件能否構(gòu)成不可抗力以及能否成功援引不可抗力予以免責(zé)時,，相對于國內(nèi)一般商事合同而言更為復(fù)雜,，為此，我們建議當(dāng)事人應(yīng)從以下三方面入手完善涉外商事合同條款：

一是明確約定不可抗力條款或類似條款,，無論合同約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有此規(guī)定,，當(dāng)事人應(yīng)充分發(fā)揮“合同意思自治”的原則，通過友好磋商，將不可抗力或類似突發(fā)事件等影響合同履行的條款寫入合同中,。

二是充分細化不可抗力條款的約定情形,，除一般意義上的地震、臺風(fēng),、海嘯等自然現(xiàn)象和戰(zhàn)爭,、罷工等社會現(xiàn)象外，建議盡可能地明確不可抗力條款所包含的情形,，如“國家或地方政策調(diào)整”,、“社會安全事件”、“突發(fā)性公共衛(wèi)生事件”等,。

三是妥善約定不可抗力條款的法律后果，對合同履行目的予以明確約定,，降低當(dāng)事人“不能實現(xiàn)合同目的”的舉證難度,；同時根據(jù)合同目的，結(jié)合合同主,、次義務(wù)等,，參考《公約》和《國際商事合同通則》等國際商事慣例的相關(guān)規(guī)定，妥善約定不可抗力以及類似事件對合同變更,、解除及責(zé)任分擔(dān)的條款,，以確定好相應(yīng)的法律后果。