問：王某與其丈夫劉某結(jié)婚多年,，未生小孩,。后王某到醫(yī)院檢查得知患有子宮性不育癥。出于抱子心切,，夫妻倆決定“借腹生子”,，遂雇請年輕女性李某代孕。雙方簽訂合同,，約定將夫妻二人的受精卵植入李某體內(nèi),，待李某生產(chǎn)后，小孩歸王某夫婦所有,，王某夫婦支付李某報酬30萬元,，并約定了違約責任,。后李某順利誕下一男嬰，不料,，經(jīng)過十月懷胎,，李某對男嬰產(chǎn)生了深厚的感情，其不愿意將孩子交給劉某夫婦撫養(yǎng),。請問這種情況下,，小孩撫養(yǎng)權歸誰？

答：小孩撫養(yǎng)權應歸代孕者李某,。

首先,，“借腹生子”是指是指借助別人的子宮，植入夫妻的受精卵,，生下與自己和丈夫有血緣關系的孩子,。在我國現(xiàn)行法律中是被明令禁止的。雖然在刑法,、民法等大法中對此沒有規(guī)定,，但衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術管理辦法》及《人類精子庫管理辦法》明確規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子,、合子,、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術,。

其次,，盡管借腹生子為我國法律所禁止，但是對已經(jīng)通過代孕生產(chǎn)的嬰兒,，其撫養(yǎng)權產(chǎn)生糾紛的,，仍應得到處理。對于正常受孕并生產(chǎn)的嬰兒來說,，母子關系很明確,，即分娩嬰兒者為嬰兒母親。而對借腹生子的嬰兒來說,，誰才是嬰兒的母親，存在爭議,。有觀點認為,，提供受精卵的女性應為孩子的母親，此類支持者認為,，通過此種方式出生的嬰兒與提供受精卵的夫婦存在著血緣關系,，并存在著一定的遺傳性。筆者認為,，應將分娩者確定為嬰兒的生母,，因為嬰兒從胚芽到最后的順利出生，為其提供營養(yǎng)和生長溫床的，十月懷胎,，其艱辛和付出遠遠超出精子和卵子的提供者,。

第三，雙方簽訂的代孕合同違反法律規(guī)定,，應屬無效合同,。《合同法》第五十二條規(guī)定,，違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。另外,，人身關系不可轉(zhuǎn)移和變更,，親子關系是自嬰兒出生即確定的，不因當事人的協(xié)商和約定而變更,。本案中李某經(jīng)十月懷胎生育男嬰,，其作為母親依法享有對小孩的撫養(yǎng)權。