近年來，隨著云南昆明杜培武案,、湖北京山佘祥林案,、河北唐山李久明案等一系列錯案的出現(xiàn)，死刑復(fù)核程序被拋向了輿論的風(fēng)口浪尖,，經(jīng)受著輿論界和理論界的批評和質(zhì)疑,，其中焦點無疑是死刑復(fù)核權(quán)下放導(dǎo)致死刑復(fù)核程序虛置的問題。2004年和2005年的“兩會”期間,，肖揚院長

近年來,，隨著云南昆明杜某某案、湖北京山佘某某案,、河北唐山李某某案等一系列錯案的出現(xiàn),，死刑復(fù)核程序被拋向了輿論的風(fēng)口浪尖，經(jīng)受著輿論界和理論界的批評和質(zhì)疑,，其中焦點無疑是死刑復(fù)核權(quán)下放導(dǎo)致死刑復(fù)核程序虛置的問題,。2004年和2005年的“兩會”期間，肖揚院長都表示最高人民法院將收回死刑核準(zhǔn)權(quán),。2005年3月14日,，溫總理在答記者問時明確表示，要“上收死刑的核準(zhǔn)權(quán)到最高人民法院,，以制度保障死刑判決的慎重與公正”,。2005年7月1日和8月28日，全國人大常委會相繼任命最高人民法院刑事審判第三,、第四,、第五庭的庭長、副庭長,，這意味著最高人民法院增設(shè)三個刑庭,，其意圖很明顯，就是要應(yīng)對死刑復(fù)核權(quán)的收回,。2005年10月27日,，最高人民法院發(fā)布第二個五年改革綱要，明文宣示收回死刑復(fù)核權(quán),。至此，沸沸揚揚的死刑復(fù)核權(quán)收回的爭論終于塵埃落定,。

其實,，多年來,，最高人民法院內(nèi)部一直在調(diào)研收回死刑核準(zhǔn)權(quán)的時機問題。如今,，死刑核準(zhǔn)權(quán)收回在即,，有許多具體的、技術(shù)性的問題迫切需要解決,。首要的就是,，死刑復(fù)核的組織與人員問題，因為最高人民法院現(xiàn)有的審判力量無法滿足死刑復(fù)核工作的實際需要,。為了解決死刑案件全部由最高人民法院復(fù)核人力不足的問題,，曾經(jīng)討論過這么幾種方案，一是在最高人民法院設(shè)立專門的死刑復(fù)核機構(gòu),，并從各高級,、中級人民法院選調(diào)一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高的法官到最高人民法院，即集中一批得力的審判人員從事死刑復(fù)核工作;二是,，由最高人民法院按照全國各大行政區(qū)劃設(shè)立數(shù)個巡回復(fù)核庭復(fù)核死刑案件;三是,，在各大區(qū)、大型城市和案件高發(fā)省派駐常設(shè)法庭,，負(fù)責(zé)所轄區(qū)域的死刑復(fù)核;四是設(shè)最高人民法院分院,。最終，中央確定采納第一種方案,，即在最高人民法院增設(shè)三個刑庭以及增加編制的方式來解決復(fù)核力量不足的現(xiàn)實問題,。這種方式對現(xiàn)行體制觸動最小，最容易操作,，也利于死刑復(fù)核的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性,，因此可謂最妥帖的選擇。最近,，最高人民法院正在以不同方式招收并培訓(xùn)復(fù)核人員,。不久，復(fù)核人員即可到位,，死刑復(fù)核工作就可啟動,。解決了復(fù)核組織和復(fù)核人員的問題后，還有許多程序操作性問題,，這些程序性問題和理論問題緊密聯(lián)系,，必須回答，才能保證死刑復(fù)核工作順利進(jìn)行,。這是因為,，1979年刑事訴訟法自1980年1月1日起生效不久，最高人民法院就開始下放死刑復(fù)核權(quán),，事實上,，最高人民法院并沒有真正行使過所有死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)?，F(xiàn)在收回下放的死刑復(fù)核權(quán)，對最高人民法院而言,，不僅是案件數(shù)量增多的問題,，還出現(xiàn)了一些新的問題需要研究解決。筆者將就如何完善死刑復(fù)核程序,，發(fā)表幾點意見,。

一、死刑復(fù)核程序的性質(zhì)：一種審判程序

目前,，關(guān)于死刑復(fù)核程序的性質(zhì),，存在很大的分歧。死刑復(fù)核程序的性質(zhì)是建構(gòu)死刑復(fù)核程序運作機制的前提,，不同的性質(zhì)決定著不同的參與主體,、審理方式、審理內(nèi)容,、裁決方式等等,。圍繞死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，主要有“行政審批說”,，“特別程序說”以及“審判程序說”三種觀點,。

“行政審批說”認(rèn)為，死刑復(fù)核程序重在“核”而不在“審”,，是一種行政審批程序,。根據(jù)刑事訴訟法特別是1998年9月2日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》關(guān)于死刑復(fù)核程序的現(xiàn)有規(guī)定，死刑復(fù)核程序在啟動方式上具有自動性,，在審理方式上采用書面審查,，因此，死刑復(fù)核程序的性質(zhì)更側(cè)重于是一種行政化的審批程序,，可以說這也是最早設(shè)置死刑復(fù)核程序時的基本定位,。就最高人民法院一直行使的沒有下放的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)而言，基本上就是采用了行政審批的方式,。

“特別程序說”認(rèn)為,，死刑復(fù)核程序是對死刑判決和裁定進(jìn)行審查核準(zhǔn)的程序，是刑事訴訟的特殊制度,。死刑復(fù)核程序不是如同一審,、二審般的訴訟程序，而是一種特殊的審判監(jiān)督程序,，是基于死刑的重大性,，最高人民法院對下級法院的死刑裁判所做的監(jiān)督。這種觀點，沒能指出死刑復(fù)核程序的具體操作程序,，也就是,，審理是書面進(jìn)行,，還是可以開庭,，沒有明確。不過,，這也是基于原有規(guī)定而提出的一種觀點,，其實質(zhì)與第一種觀點是相同的。

“審判程序說”認(rèn)為,，死刑復(fù)核程序既處理程序問題又處理實體問題,，從程序的正當(dāng)性出發(fā)，應(yīng)具有司法程序的基本特性,，須具備親歷性,、對審性、參與性,，所以需要對死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造,，使其具有最低的程序保障。將死刑復(fù)核程序定位于審判程序,，既符合現(xiàn)代審判理論,，又能克服行政化審查方式的弊端。因此,，現(xiàn)在討論死刑復(fù)核程序問題,，不能拘泥于原來的認(rèn)識水平，應(yīng)當(dāng)將其定位于一種審判程序,。在此基礎(chǔ)上,，有學(xué)者提出，應(yīng)在未來的刑事訴訟法修改中,，將死刑復(fù)核程序進(jìn)一步修改為死刑案件三審終審制,。也就是說，回收死刑復(fù)核程序只能是一個權(quán)宜之計,，它應(yīng)當(dāng)是向三審終審制改造的過渡,，長遠(yuǎn)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位為建立三審終審的審級制度，確立判例制度,，更好地指導(dǎo)司法實踐,。

我支持“審判程序說”。我認(rèn)為,，從充分保障被判處死刑人的權(quán)利及整個訴訟體系的協(xié)調(diào)性出發(fā),，應(yīng)對死刑案件實行三審終審制改造。這是未來刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)考慮的。目前,，在刑事訴訟法沒有修改的情況下,，應(yīng)對死刑復(fù)核的具體程序進(jìn)行合理化改良，也就是說,，完全固守行政審批的方式,，價值有限，而且難以適應(yīng)需要,，可能引發(fā)諸多問題,。而完善死刑復(fù)核的具體程序，并不能認(rèn)為是超越現(xiàn)行法律,。因為,，最高人民法院復(fù)核案件可以選擇更有利于查清事實與準(zhǔn)確適用法律的程序，采用審判的方式,、訴訟的方式就是理想的選擇,。因此，我認(rèn)為,，“審判程序說”并不違反現(xiàn)行刑事訴訟法,。

二、復(fù)核組織：擴(kuò)充合議庭,，審委會討論非必需

審判組織是審理活動的主體,，其設(shè)置、運行及表決方式關(guān)系到復(fù)核的公正性,。刑事訴訟法第202條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件,，……應(yīng)當(dāng)由審判人員三人組成合議庭進(jìn)行?！毙淌略V訟法第148條規(guī)定,，“合議庭進(jìn)行評議的時候，如果意見分歧,，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)人的意見作出決定……”,。以上規(guī)定有兩個缺陷，一是合議庭人數(shù)偏少,，二是簡單多數(shù)原則顯得不夠慎重,。有些學(xué)者建議增加合議庭人數(shù)及嚴(yán)格表決機制來通過審判組織達(dá)到限制死刑的作用。對此,，我有同感,。根據(jù)刑事訴訟法第147條第2款的規(guī)定，高級人民法院,、最高人民法院審判第一審案件,，應(yīng)當(dāng)由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進(jìn)行,。 根據(jù)第147條第4款的規(guī)定，人民法院審判上訴和抗訴案件,，由審判員三人至五人組成合議庭進(jìn)行,。由此，我認(rèn)為,，最高人民法院復(fù)核死刑案件,，應(yīng)至少由五名審判員組成合議庭，評議時并實行絕對多數(shù)原則,。