最高法觀點：一審公告送達不合法,，二審公告送達亦違反法定程序

本人代理的第一起經(jīng)最高人民法院民事行政審判專業(yè)委員會會議討論決定的案件

1. 公告送達是一種推定送達，應當嚴格依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的條件和程序進行,，只有在受送達人下落不明或者窮盡其他送達方式無法送達的情況下,，才能采取公告送達方式。

2.在一審法院公告送達不符合法定條件的情況下,，二審法院徑行公告送達亦不妥當，未能充分保障受送達人參與訴訟的權(quán)利,，剝奪了其辯論權(quán),，違反法定程序。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2019）最高法民再168號

再審申請人(一審被告)：西安外貿(mào)實業(yè)發(fā)展總公司,，住所地陜西省西安市環(huán)城南路中段68號西安外貿(mào)大廈1610室,。

法定代表人：張琴，該公司經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：張昕苗,，陜西靜遠新言律師事務所律師。

委托訴訟代理人：樊鑫娟,，陜西靜遠新言律師事務所律師,。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：撫州弦和投資咨詢有限公司,，住所地江西省撫州市臨川區(qū)環(huán)城北路8號,。

法定代表人：曾崗平，該公司總經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：龐九林,，北京市春林律師事務所律師,。

二審上訴人（一審被告）：如意電子集團公司，住所地陜西省西安市蓮湖區(qū)含光街梁家牌樓28號,。

法定代表人：浩宏勛,，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：田琳,，男,，該公司員工。

委托訴訟代理人：梁寧輝,，陜西稼軒律師事務所律師,。

一審被告：撫州瑞澈投資咨詢有限公司，住所地江西省撫州市臨川區(qū)瀚海龍蟠玫瑰家園4棟1-01號,。

法定代表人：揭小琴,，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：饒峙,，北京步睿律師事務所律師,。

委托訴訟代理人：晏志春，北京步睿律師事務所律師,。

一審被告：西安加成科技開發(fā)有限公司,，住所地陜西省西安市北郊徐家灣工業(yè)區(qū)。

法定代表人：程斌,，該公司總經(jīng)理,。

一審被告：咸陽市如意商社，住所地陜西省西安市咸興路七號,。

法定代表人：左明軒,，該公司總經(jīng)理。

一審被告：鄒城華順紡織制品有限公司,，住所地山東省鄒城市近圣路29號,。

法定代表人：韓西芹，該公司總經(jīng)理,。

再審申請人西安外貿(mào)實業(yè)發(fā)展總公司（以下簡稱西安外貿(mào)公司）因與被申請人撫州弦和投資咨詢有限公司（以下簡稱弦和公司）,、二審上訴人如意電子集團公司（以下簡稱如意集團）、一審被告撫州瑞澈投資咨詢有限公司（以下簡稱瑞澈公司）,、一審被告西安加成科技開發(fā)有限公司（以下簡稱加成公司）,、一審被告咸陽市如意商社（以下簡稱如意商社）、一審被告鄒城華順紡織制品有限公司（以下簡稱華順公司）股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案,，不服江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決,，向本院申請再審。2019年1月5日,，本院作出（2018）最高法民申4330號民事裁定,，提審本案,。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案,。再審申請人西安外貿(mào)公司的委托訴訟代理人張昕苗,、樊鑫娟，被申請人弦和公司的委托訴訟代理人龐九林,，二審上訴人如意集團的法定代表人浩宏勛及其委托訴訟代理人田琳,、梁寧輝，一審被告瑞澈公司的委托訴訟代理人饒峙,、晏志春到庭參加訴訟,。一審被告加成公司、如意商社,、華順公司經(jīng)公告送達開庭傳票,，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié),。

西安外貿(mào)公司再審請求：一,、撤銷江西省撫州市中級人民法院（2016）贛10民初14號民事判決及江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決；二,、駁回弦和公司要求西安外貿(mào)公司在應償還瑞澈公司債務額度內(nèi)對其承擔給付責任的訴訟請求,；三、全部案件受理費由弦和公司負擔,。

事實和理由：一,、本案涉嫌虛假訴訟。（一）弦和公司設立時注冊資本為20萬元,，瑞澈公司注冊資本為10萬元,，雙方簽訂的案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的股權(quán)折價款2800萬，遠高于雙方資產(chǎn)現(xiàn)狀,，與交易習慣不符。（二）弦和公司自認其簽訂上述協(xié)議時,，持有江西省天川科技發(fā)展有限公司（以下簡稱天川公司）29%的股權(quán),，同時，天川公司擁有江西省撫州市資溪縣烏石鎮(zhèn)茶山鉬礦的探礦權(quán),。經(jīng)查以上信息與事實不符,。（三）《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，協(xié)議簽訂后一個月內(nèi),，瑞澈公司應支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2800萬元,。但本案中，弦和公司訴請金額僅為1800萬元,，與常理不符,。另外,，如案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓款符合實際且已變更登記，則在瑞澈公司僅支付定金的情況下,，弦和公司有理由不予退還定金,，并要求瑞澈公司退還股權(quán)。弦和公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名,，惡意串通將虛假債務轉(zhuǎn)嫁于各被告,。二、原審判決適用法律錯誤,。（一）弦和公司的訴請為給付之訴,，原審法院作出確認判決，屬于超訴請判決,。同時,，原審法院未對弦和公司的給付之訴作出判決，遺漏了訴訟請求,。（二）西安外貿(mào)公司與瑞澈公司的保證合同糾紛與本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛非同一法律關系,，原審法院無權(quán)就該案進行判決。三,、弦和公司向西安外貿(mào)公司主張權(quán)利系基于瑞澈公司對西安外貿(mào)公司享有債權(quán),，根據(jù)合同相對性原則，弦和公司無權(quán)越過瑞澈公司直接向西安外貿(mào)公司主張權(quán)利,。西安外貿(mào)公司與瑞澈公司的糾紛,，應經(jīng)依法確認西安外貿(mào)公司應當承擔保證責任后，弦和公司才可就瑞澈公司與西安外貿(mào)公司確定的債權(quán)進行折價,，或就拍賣,、變賣該質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

再審庭審中,，西安外貿(mào)公司就其向本院申請再審時提出的原審法院程序不當問題,，述稱：原審審理過程中西安外貿(mào)公司的工商登記信息從未變更過，原審法院在完全能夠通過公司注冊地址直接送達或郵寄送達的情況下,，以西安外貿(mào)公司下落不明為由公告送達,，送達行為明顯違反“窮盡其他形式均無法送達的情況下才可采用公告送達”的法律規(guī)定。原審法院送達程序違法,，導致西安外貿(mào)公司未能參加本案歷次訴訟,，剝奪了西安外貿(mào)公司的訴訟權(quán)利。

弦和公司辯稱：一,、本案提審的事由已被西安外貿(mào)公司撤回,，且事實上也不存在該事實。（一）本案提審后,，西安外貿(mào)公司提交的再審申請書,，撤回了原再審申請書中關于西安外貿(mào)公司應當參加但未參加庭審,，剝奪了其訴訟權(quán)利的理由。西安外貿(mào)公司撤回行為屬處分自己的訴訟權(quán)利,，本案提審的基礎已不存在,，應當駁回該公司的再審申請。（二）原審法院送達程序合法,。一審法院委托西安市中級人民法院向西安外貿(mào)公司注冊地址西安市朱雀大街183號送達,，該院回函“如意集團、西安外貿(mào)公司均地址不詳,、電話有誤,，故無法送達”。2013年9月16日西安市新城區(qū)人民法院就該案再次進行送達,，按西安外貿(mào)公司工商登記地址將文書于門衛(wèi)處留置送達,，送達回證上注明“惠某系該公司門衛(wèi)……，其表示同意收轉(zhuǎn)材料,，但拒絕簽字,，故留置?！蔽靼彩兄烊复蠼?83號并沒有懸掛西安外貿(mào)公司名牌,，惠某沒有出示能證明其系工作人員的證明并拒絕在送達回證簽字，西安市工商行政管理局于2016年6月22日因無法通過登記的住所或經(jīng)營場所聯(lián)系西安外貿(mào)公司而將其列入經(jīng)營異常,，西安市朱雀大街183號房屋的產(chǎn)權(quán)人也在2005年12月28日全部轉(zhuǎn)讓至西安翠微置業(yè)有限公司名下,。因此，雖然留置送達文書,，但因未能確定惠某的真實身份及西安外貿(mào)公司是否真正在此辦公,，不發(fā)生送達法律效力。鑒于上述情況,，原審法院采取公告送達方式,，符合法律規(guī)定。二,、西安外貿(mào)公司先后提交了兩份再審申請書,新提交的再審申請增加了其他再審理由,，已超過法定期限，新增加的理由不在人民法院審查范圍內(nèi),。三、西安外貿(mào)公司的其他再審理由與事實不符,。（一）本案不存在虛假訴訟,。注冊資本只是公司履約能力的概括擔保，不等于公司的履約能力,。弦和公司已于2012年9月7日將其名下天川公司29%的股權(quán)變更到瑞澈公司名下,。西安外貿(mào)公司認為天川公司的股東一直都是瑞澈公司,，與事實不符。對于瑞澈公司的違約,，弦和公司有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同,，并不因此導致虛假訴訟。（二）原審法院適用法律正確,。瑞澈公司為支付弦和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,，以其擁有的西安外貿(mào)公司等的債權(quán)作質(zhì)押擔保，并進行了債權(quán)質(zhì)押登記,。后瑞澈公司未能按時支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,，弦和公司作為質(zhì)權(quán)人，依法有權(quán)直接請求西安外貿(mào)公司承擔責任,。原審判決確認西安外貿(mào)公司在質(zhì)押擔保范圍內(nèi)對弦和公司承擔優(yōu)先給付責任符合法律規(guī)定,，亦不存在超出訴訟請求情形。四,、西安外貿(mào)公司無權(quán)就原審判決中對其他被告作出的判項提出再審請求,。綜上，請求駁回西安外貿(mào)公司的再審申請,。

瑞澈公司述稱：一,、原審法院送達程序合法。提審裁定依據(jù)的事實虛假,，且西安外貿(mào)公司再審中撤回了該事實,，應駁回西安外貿(mào)公司的再審申請。二,、西安外貿(mào)公司虛構(gòu)事實,。注冊資本不等于公司實際資產(chǎn)，不能以注冊資本判斷交易是否為虛假交易,。瑞澈公司所擁有的天川公司29%股份系從弦和公司受讓取得,，天川公司有國土資源部門頒發(fā)的探礦權(quán)證，擁有7.84平方公里鉬礦,，瑞澈公司在當時礦產(chǎn)投資熱的背景下購買了天川公司的股份,。西安外貿(mào)公司質(zhì)疑弦和公司與瑞澈公司的交易虛假，無事實依據(jù),。弦和公司確定起訴標的的依據(jù)是瑞澈公司未履行到期債務1800萬元的事實,，雙方已對后續(xù)1000萬的償還作出安排，西安外貿(mào)公司質(zhì)疑雙方債務的真實性,，亦缺乏事實依據(jù),。三、原審判決不存在超出訴訟請求和漏項的問題。四,、根據(jù)法律規(guī)定,，債權(quán)質(zhì)押質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)的對象為出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務人，質(zhì)權(quán)人可以單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務人,。綜上,，請求駁回西安外貿(mào)公司的再審申請。

如意集團述稱：一,、本案涉嫌虛假訴訟,，如意集團同意西安外貿(mào)公司的意見。二,、原審存在虛假及違法情節(jié),。（一）瑞澈公司從未出示《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》原件，也沒有對此質(zhì)證,。（二）東方資產(chǎn)管理有限公司在2005年12月向
.P（以下簡稱美倫公司）轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時,，其擔保權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓未經(jīng)備案登記，也無發(fā)改委批復,，是無效的,。（三）美倫公司向瑞澈公司轉(zhuǎn)讓外資公司持有的債權(quán)，因未經(jīng)國家主管部門批準而無效,。三,、原審判決存在多處漏判、錯判（注：同西安外貿(mào)公司意見）,。原審法院對如意集團所擔保的貸款期限,、保證合同訴訟時效等認定錯誤。債權(quán)催收過程中,，如意集團的送達地址應為擔保書中預留的并經(jīng)過公證的地址,，不應推定工商登記地址為送達地址。

本院再審認為：案件審理中,，送達直接影響到當事人各項訴訟權(quán)利的行使,，人民法院在處理送達問題時需注意在保護訴權(quán)與司法效率的價值之間做好平衡。公告送達是一種推定送達,，應當嚴格依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的條件和程序進行,，只有在受送達人下落不明或者窮盡其他送達方式無法送達的情況下，才能采取公告送達方式,。本案并不符合上述兩項條件,，在西安外貿(mào)公司住所地明確的情況下，原審法院至少可以采取郵寄送達的方式進行送達,。留置送達是合法的送達方式,，符合法定條件和程序的留置送達即屬于送達成功,，不需要再通過公告的方式進行送達。在一審法院公告送達不符合法定條件的情況下,，二審法院徑行公告送達亦不妥當，未能充分保障西安外貿(mào)公司參與訴訟的權(quán)利,，剝奪了西安外貿(mào)公司的辯論權(quán),，違反法定程序。西安外貿(mào)公司主張原審法院程序不當理由成立,，本院予以支持,。再審中，西安外貿(mào)公司提交的再審申請書雖未再提及原審程序違法的問題,，但該再審申請書是在本院已經(jīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第八項規(guī)定,，作出提審裁定的情況下提交的，主要是圍繞本案實體問題陳述事實和理由,，且庭審中西安外貿(mào)公司仍主張原審法院程序違法,，故弦和公司、瑞澈公司關于西安外貿(mào)公司已撤回該事由的主張,，本院不予支持,。原審法院送達程序不當，影響了西安外貿(mào)公司訴訟權(quán)利的行使,。本院經(jīng)民事行政審判專業(yè)委員會會議討論決定,，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第四項規(guī)定,，裁定如下：

一,、撤銷江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決及江西省撫州市中級人民法院（2016）贛10民初14號民事判決；

二,、本案發(fā)回江西省撫州市中級人民法院重審,。

審 判 長 張愛珍

審 判 員 楊　春

審 判 員 何　君

二〇一九年九月二十七日

法 官 助 理 潘 琳

書 記 員 黃 哲