最高法觀點(diǎn)：一審公告送達(dá)不合法,，二審公告送達(dá)亦違反法定程序

本人代理的第一起經(jīng)最高人民法院民事行政審判專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論決定的案件

1. 公告送達(dá)是一種推定送達(dá),，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的條件和程序進(jìn)行，只有在受送達(dá)人下落不明或者窮盡其他送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下,，才能采取公告送達(dá)方式,。

2.在一審法院公告送達(dá)不符合法定條件的情況下，二審法院徑行公告送達(dá)亦不妥當(dāng),，未能充分保障受送達(dá)人參與訴訟的權(quán)利,，剝奪了其辯論權(quán)，違反法定程序,。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2019）最高法民再168號

再審申請人(一審被告)：西安外貿(mào)實(shí)業(yè)發(fā)展總公司,，住所地陜西省西安市環(huán)城南路中段68號西安外貿(mào)大廈1610室,。

法定代表人：張琴，該公司經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：張昕苗,，陜西靜遠(yuǎn)新言律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：樊鑫娟,，陜西靜遠(yuǎn)新言律師事務(wù)所律師,。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：撫州弦和投資咨詢有限公司,，住所地江西省撫州市臨川區(qū)環(huán)城北路8號,。

法定代表人：曾崗平，該公司總經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：龐九林,，北京市春林律師事務(wù)所律師。

二審上訴人（一審被告）：如意電子集團(tuán)公司,，住所地陜西省西安市蓮湖區(qū)含光街梁家牌樓28號,。

法定代表人：浩宏勛，該公司總經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：田琳,，男，該公司員工,。

委托訴訟代理人：梁寧輝,，陜西稼軒律師事務(wù)所律師。

一審被告：撫州瑞澈投資咨詢有限公司,，住所地江西省撫州市臨川區(qū)瀚海龍?bào)疵倒寮覉@4棟1-01號,。

法定代表人：揭小琴，該公司總經(jīng)理,。

委托訴訟代理人：饒峙,，北京步睿律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：晏志春,，北京步睿律師事務(wù)所律師,。

一審被告：西安加成科技開發(fā)有限公司，住所地陜西省西安市北郊徐家灣工業(yè)區(qū),。

法定代表人：程斌,，該公司總經(jīng)理。

一審被告：咸陽市如意商社,，住所地陜西省西安市咸興路七號,。

法定代表人：左明軒，該公司總經(jīng)理。

一審被告：鄒城華順紡織制品有限公司,，住所地山東省鄒城市近圣路29號,。

法定代表人：韓西芹，該公司總經(jīng)理,。

再審申請人西安外貿(mào)實(shí)業(yè)發(fā)展總公司（以下簡稱西安外貿(mào)公司）因與被申請人撫州弦和投資咨詢有限公司（以下簡稱弦和公司）,、二審上訴人如意電子集團(tuán)公司（以下簡稱如意集團(tuán)）、一審被告撫州瑞澈投資咨詢有限公司（以下簡稱瑞澈公司）,、一審被告西安加成科技開發(fā)有限公司（以下簡稱加成公司）,、一審被告咸陽市如意商社（以下簡稱如意商社）、一審被告鄒城華順紡織制品有限公司（以下簡稱華順公司）股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案,，不服江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決,，向本院申請?jiān)賹彙?019年1月5日，本院作出（2018）最高法民申4330號民事裁定,，提審本案,。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案,。再審申請人西安外貿(mào)公司的委托訴訟代理人張昕苗,、樊鑫娟，被申請人弦和公司的委托訴訟代理人龐九林,，二審上訴人如意集團(tuán)的法定代表人浩宏勛及其委托訴訟代理人田琳,、梁寧輝，一審被告瑞澈公司的委托訴訟代理人饒峙,、晏志春到庭參加訴訟,。一審被告加成公司、如意商社,、華順公司經(jīng)公告送達(dá)開庭傳票,，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié),。

西安外貿(mào)公司再審請求：一、撤銷江西省撫州市中級人民法院（2016）贛10民初14號民事判決及江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決,；二,、駁回弦和公司要求西安外貿(mào)公司在應(yīng)償還瑞澈公司債務(wù)額度內(nèi)對其承擔(dān)給付責(zé)任的訴訟請求；三,、全部案件受理費(fèi)由弦和公司負(fù)擔(dān),。

事實(shí)和理由：一、本案涉嫌虛假訴訟,。（一）弦和公司設(shè)立時(shí)注冊資本為20萬元,，瑞澈公司注冊資本為10萬元，雙方簽訂的案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的股權(quán)折價(jià)款2800萬，遠(yuǎn)高于雙方資產(chǎn)現(xiàn)狀,，與交易習(xí)慣不符,。（二）弦和公司自認(rèn)其簽訂上述協(xié)議時(shí)，持有江西省天川科技發(fā)展有限公司（以下簡稱天川公司）29%的股權(quán),，同時(shí),，天川公司擁有江西省撫州市資溪縣烏石鎮(zhèn)茶山鉬礦的探礦權(quán)。經(jīng)查以上信息與事實(shí)不符,。（三）《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定,，協(xié)議簽訂后一個(gè)月內(nèi)，瑞澈公司應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2800萬元,。但本案中,，弦和公司訴請金額僅為1800萬元，與常理不符,。另外,，如案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓款符合實(shí)際且已變更登記，則在瑞澈公司僅支付定金的情況下,，弦和公司有理由不予退還定金,，并要求瑞澈公司退還股權(quán)。弦和公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名,，惡意串通將虛假債務(wù)轉(zhuǎn)嫁于各被告,。二、原審判決適用法律錯(cuò)誤,。（一）弦和公司的訴請為給付之訴,，原審法院作出確認(rèn)判決，屬于超訴請判決,。同時(shí),，原審法院未對弦和公司的給付之訴作出判決，遺漏了訴訟請求,。（二）西安外貿(mào)公司與瑞澈公司的保證合同糾紛與本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛非同一法律關(guān)系,，原審法院無權(quán)就該案進(jìn)行判決。三,、弦和公司向西安外貿(mào)公司主張權(quán)利系基于瑞澈公司對西安外貿(mào)公司享有債權(quán),，根據(jù)合同相對性原則，弦和公司無權(quán)越過瑞澈公司直接向西安外貿(mào)公司主張權(quán)利,。西安外貿(mào)公司與瑞澈公司的糾紛,，應(yīng)經(jīng)依法確認(rèn)西安外貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任后，弦和公司才可就瑞澈公司與西安外貿(mào)公司確定的債權(quán)進(jìn)行折價(jià),，或就拍賣,、變賣該質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償,。

再審?fù)徶校靼餐赓Q(mào)公司就其向本院申請?jiān)賹彆r(shí)提出的原審法院程序不當(dāng)問題,，述稱：原審審理過程中西安外貿(mào)公司的工商登記信息從未變更過,，原審法院在完全能夠通過公司注冊地址直接送達(dá)或郵寄送達(dá)的情況下，以西安外貿(mào)公司下落不明為由公告送達(dá),，送達(dá)行為明顯違反“窮盡其他形式均無法送達(dá)的情況下才可采用公告送達(dá)”的法律規(guī)定,。原審法院送達(dá)程序違法，導(dǎo)致西安外貿(mào)公司未能參加本案歷次訴訟,，剝奪了西安外貿(mào)公司的訴訟權(quán)利,。

弦和公司辯稱：一、本案提審的事由已被西安外貿(mào)公司撤回,，且事實(shí)上也不存在該事實(shí),。（一）本案提審后，西安外貿(mào)公司提交的再審申請書,，撤回了原再審申請書中關(guān)于西安外貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)參加但未參加庭審,，剝奪了其訴訟權(quán)利的理由。西安外貿(mào)公司撤回行為屬處分自己的訴訟權(quán)利,，本案提審的基礎(chǔ)已不存在,，應(yīng)當(dāng)駁回該公司的再審申請。（二）原審法院送達(dá)程序合法,。一審法院委托西安市中級人民法院向西安外貿(mào)公司注冊地址西安市朱雀大街183號送達(dá),，該院回函“如意集團(tuán)、西安外貿(mào)公司均地址不詳,、電話有誤,，故無法送達(dá)”。2013年9月16日西安市新城區(qū)人民法院就該案再次進(jìn)行送達(dá),，按西安外貿(mào)公司工商登記地址將文書于門衛(wèi)處留置送達(dá),，送達(dá)回證上注明“惠某系該公司門衛(wèi)……，其表示同意收轉(zhuǎn)材料,，但拒絕簽字,，故留置?！蔽靼彩兄烊复蠼?83號并沒有懸掛西安外貿(mào)公司名牌,，惠某沒有出示能證明其系工作人員的證明并拒絕在送達(dá)回證簽字，西安市工商行政管理局于2016年6月22日因無法通過登記的住所或經(jīng)營場所聯(lián)系西安外貿(mào)公司而將其列入經(jīng)營異常,，西安市朱雀大街183號房屋的產(chǎn)權(quán)人也在2005年12月28日全部轉(zhuǎn)讓至西安翠微置業(yè)有限公司名下。因此,，雖然留置送達(dá)文書,，但因未能確定惠某的真實(shí)身份及西安外貿(mào)公司是否真正在此辦公，不發(fā)生送達(dá)法律效力。鑒于上述情況,，原審法院采取公告送達(dá)方式,，符合法律規(guī)定。二,、西安外貿(mào)公司先后提交了兩份再審申請書,新提交的再審申請?jiān)黾恿似渌賹徖碛?，已超過法定期限，新增加的理由不在人民法院審查范圍內(nèi),。三,、西安外貿(mào)公司的其他再審理由與事實(shí)不符。（一）本案不存在虛假訴訟,。注冊資本只是公司履約能力的概括擔(dān)保,，不等于公司的履約能力。弦和公司已于2012年9月7日將其名下天川公司29%的股權(quán)變更到瑞澈公司名下,。西安外貿(mào)公司認(rèn)為天川公司的股東一直都是瑞澈公司,，與事實(shí)不符。對于瑞澈公司的違約,，弦和公司有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同,，并不因此導(dǎo)致虛假訴訟。（二）原審法院適用法律正確,。瑞澈公司為支付弦和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,，以其擁有的西安外貿(mào)公司等的債權(quán)作質(zhì)押擔(dān)保，并進(jìn)行了債權(quán)質(zhì)押登記,。后瑞澈公司未能按時(shí)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,，弦和公司作為質(zhì)權(quán)人，依法有權(quán)直接請求西安外貿(mào)公司承擔(dān)責(zé)任,。原審判決確認(rèn)西安外貿(mào)公司在質(zhì)押擔(dān)保范圍內(nèi)對弦和公司承擔(dān)優(yōu)先給付責(zé)任符合法律規(guī)定,，亦不存在超出訴訟請求情形。四,、西安外貿(mào)公司無權(quán)就原審判決中對其他被告作出的判項(xiàng)提出再審請求,。綜上，請求駁回西安外貿(mào)公司的再審申請,。

瑞澈公司述稱：一,、原審法院送達(dá)程序合法。提審裁定依據(jù)的事實(shí)虛假,，且西安外貿(mào)公司再審中撤回了該事實(shí),，應(yīng)駁回西安外貿(mào)公司的再審申請。二,、西安外貿(mào)公司虛構(gòu)事實(shí),。注冊資本不等于公司實(shí)際資產(chǎn),，不能以注冊資本判斷交易是否為虛假交易。瑞澈公司所擁有的天川公司29%股份系從弦和公司受讓取得,，天川公司有國土資源部門頒發(fā)的探礦權(quán)證,，擁有7.84平方公里鉬礦，瑞澈公司在當(dāng)時(shí)礦產(chǎn)投資熱的背景下購買了天川公司的股份,。西安外貿(mào)公司質(zhì)疑弦和公司與瑞澈公司的交易虛假,，無事實(shí)依據(jù)。弦和公司確定起訴標(biāo)的的依據(jù)是瑞澈公司未履行到期債務(wù)1800萬元的事實(shí),，雙方已對后續(xù)1000萬的償還作出安排,，西安外貿(mào)公司質(zhì)疑雙方債務(wù)的真實(shí)性，亦缺乏事實(shí)依據(jù),。三,、原審判決不存在超出訴訟請求和漏項(xiàng)的問題。四,、根據(jù)法律規(guī)定,，債權(quán)質(zhì)押質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)的對象為出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人，質(zhì)權(quán)人可以單獨(dú)起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人,。綜上,，請求駁回西安外貿(mào)公司的再審申請。

如意集團(tuán)述稱：一,、本案涉嫌虛假訴訟,，如意集團(tuán)同意西安外貿(mào)公司的意見。二,、原審存在虛假及違法情節(jié),。（一）瑞澈公司從未出示《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》原件，也沒有對此質(zhì)證,。（二）東方資產(chǎn)管理有限公司在2005年12月向
.P（以下簡稱美倫公司）轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時(shí),，其擔(dān)保權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓未經(jīng)備案登記，也無發(fā)改委批復(fù),，是無效的,。（三）美倫公司向瑞澈公司轉(zhuǎn)讓外資公司持有的債權(quán)，因未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)而無效,。三,、原審判決存在多處漏判、錯(cuò)判（注：同西安外貿(mào)公司意見）,。原審法院對如意集團(tuán)所擔(dān)保的貸款期限,、保證合同訴訟時(shí)效等認(rèn)定錯(cuò)誤。債權(quán)催收過程中,，如意集團(tuán)的送達(dá)地址應(yīng)為擔(dān)保書中預(yù)留的并經(jīng)過公證的地址,，不應(yīng)推定工商登記地址為送達(dá)地址,。

本院再審認(rèn)為：案件審理中,，送達(dá)直接影響到當(dāng)事人各項(xiàng)訴訟權(quán)利的行使,，人民法院在處理送達(dá)問題時(shí)需注意在保護(hù)訴權(quán)與司法效率的價(jià)值之間做好平衡。公告送達(dá)是一種推定送達(dá),，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的條件和程序進(jìn)行,，只有在受送達(dá)人下落不明或者窮盡其他送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，才能采取公告送達(dá)方式,。本案并不符合上述兩項(xiàng)條件,，在西安外貿(mào)公司住所地明確的情況下，原審法院至少可以采取郵寄送達(dá)的方式進(jìn)行送達(dá),。留置送達(dá)是合法的送達(dá)方式,，符合法定條件和程序的留置送達(dá)即屬于送達(dá)成功，不需要再通過公告的方式進(jìn)行送達(dá),。在一審法院公告送達(dá)不符合法定條件的情況下,，二審法院徑行公告送達(dá)亦不妥當(dāng)，未能充分保障西安外貿(mào)公司參與訴訟的權(quán)利,，剝奪了西安外貿(mào)公司的辯論權(quán),，違反法定程序。西安外貿(mào)公司主張?jiān)瓕彿ㄔ撼绦虿划?dāng)理由成立,，本院予以支持,。再審中，西安外貿(mào)公司提交的再審申請書雖未再提及原審程序違法的問題,，但該再審申請書是在本院已經(jīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第八項(xiàng)規(guī)定,，作出提審裁定的情況下提交的，主要是圍繞本案實(shí)體問題陳述事實(shí)和理由,，且庭審中西安外貿(mào)公司仍主張?jiān)瓕彿ㄔ撼绦蜻`法,，故弦和公司、瑞澈公司關(guān)于西安外貿(mào)公司已撤回該事由的主張,，本院不予支持,。原審法院送達(dá)程序不當(dāng)，影響了西安外貿(mào)公司訴訟權(quán)利的行使,。本院經(jīng)民事行政審判專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論決定,，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定,，裁定如下：

一,、撤銷江西省高級人民法院（2017）贛民終349號民事判決及江西省撫州市中級人民法院（2016）贛10民初14號民事判決；

二,、本案發(fā)回江西省撫州市中級人民法院重審,。

審 判 長 張愛珍

審 判 員 楊　春

審 判 員 何　君

二〇一九年九月二十七日

法 官 助 理 潘 琳

書 記 員 黃 哲