作者為北京君理律師事務(wù)所專職律師,，執(zhí)業(yè)證號(hào)：11101201710702491，聯(lián)系電話：18511925008,。 近期養(yǎng)老行業(yè)內(nèi)普遍關(guān)注的觀音堂養(yǎng)老院百萬賠償案終于落下帷幕,，案件以養(yǎng)老院一方兩審敗訴、再審裁駁的結(jié)果慘敗收場,，翻盤程序只剩檢察院抗訴一條路,，但現(xiàn)在就可以說希望渺茫了。 本案一審判決做出后,，公眾號(hào)“60加”發(fā)布了文章《老人在養(yǎng)老院跌倒致殘 養(yǎng)老院被判賠償103萬》后,，即在養(yǎng)老圈引發(fā)一片嘩然，遍地兔死狐悲（認(rèn)為用詞錯(cuò)誤的請查《小學(xué)生成語詞典》）之聲,。 有人留言說：收那么少的費(fèi)用,，老人才住一周就賠償那么多，老人本身就有狂躁還有腦部疾病，是不是自己發(fā)病了導(dǎo)致的摔倒,，這些都沒有界定清楚,，對(duì)養(yǎng)老院太不公平了，這樣的話,，以后誰還敢做養(yǎng)老了,，養(yǎng)老院責(zé)任一定有，倒不至于這么多吧,？這樣,，以后養(yǎng)老院門檻高了，等我們的父母或者我們到老了是不是都要在家等死沒人照顧了,，誰也不敢收老人家了啊,，這有點(diǎn)像，路邊老人摔了我們?nèi)シ鲆幌?，就訛上我們的道理一樣,，太可怕了，法院判的不公平,！?qiáng)烈抗議 有人留言說：法院的判決對(duì)整個(gè)養(yǎng)老行業(yè)的影響挺大的,，結(jié)果是養(yǎng)老機(jī)構(gòu)拒收風(fēng)險(xiǎn)高的老人，而這部分老人正是養(yǎng)老的剛需,，如果收住這些老人,，勢必會(huì)增加收費(fèi)，反過來吃虧的還是老人,。 還有人留言說：像這樣的老人,，在家里一樣會(huì)摔倒，就是一對(duì)一看護(hù),，也避免不了摔倒,，如果在家里摔倒了，請問你跟誰要103萬去,？還是在家里摔倒政府應(yīng)該罰你103萬,？如果是那樣，你是不是也不敢在家里養(yǎng)著老人,？養(yǎng)老機(jī)構(gòu)里的護(hù)理員也是人,，他們就能保證讓老人不摔嗎？你以為送養(yǎng)老院就是進(jìn)了保險(xiǎn)箱嗎,？ 本人在做律師的同時(shí),，也是通州區(qū)社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)秘書長，了解養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)有多難,，很能體會(huì)同業(yè)者的心情,，也認(rèn)為此判決在養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)所產(chǎn)生的導(dǎo)向效果并不好，一定會(huì)給行業(yè)造成沖擊。 但是,，法律是一門事實(shí)上講證據(jù),、論證上講邏輯的社會(huì)科學(xué)，如果我們不對(duì)案件進(jìn)行分析,，就認(rèn)為法院判決不公,，也是有失偏頗的。因此,，寫下本文,，供法律界同仁和養(yǎng)老從業(yè)者參考。 一,、案件事實(shí)及法院認(rèn)為 首先要說的是，法律事實(shí)是通過證據(jù)和法定程序認(rèn)定的事實(shí),，可能與客觀事實(shí)相一致,，也可能不一致，法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系大概是鏡像與實(shí)物的關(guān)系,，鏡子可能是平面鏡,，也可能是哈哈鏡?？陀^事實(shí)一旦發(fā)生,，就不復(fù)存在了，我們只能通過所保留下來的證據(jù)去整理出法律事實(shí),，證據(jù)越完整,、程序越嚴(yán)謹(jǐn)，整理出的法律事實(shí)越趨近于客觀事實(shí),。 那么就本案而言,，目前詳細(xì)的卷宗材料沒有看到，只能通過已經(jīng)公開的三份裁判文書去整理法律事實(shí),，那么這樣整理出的法律事實(shí)與通過全部卷宗整理出的法律事實(shí)肯定是有差距的,，與客觀事實(shí)的差距更大，但是囿于現(xiàn)實(shí),，只能做到這個(gè)程度,。 本案二審判決和高院裁定均未查明新的事實(shí)，因此以一審判決法院查明事實(shí)為準(zhǔn),。概括如下：沈宏（入住老人）在養(yǎng)老院如廁時(shí)摔傷,，導(dǎo)致植物生存狀態(tài)（裁判文書全文可關(guān)注本公眾號(hào)后在歷史消息中查看）。 法院認(rèn)為：“雙方在簽訂合同前,，根據(jù)沈宏的體檢報(bào)告對(duì)其身體狀況進(jìn)行過綜合評(píng)測,，認(rèn)定其屬于生活完全不能自理的老人，需要實(shí)施全護(hù)。沈宏在入住觀音堂養(yǎng)老院期間,，觀音堂養(yǎng)老院對(duì)其負(fù)有全面的看護(hù)責(zé)任,。觀音堂養(yǎng)老院履行看護(hù)責(zé)任時(shí)，未能盡到足夠的關(guān)注義務(wù),，是沈宏摔傷的主要原因,，觀音堂養(yǎng)老院應(yīng)對(duì)沈宏因此遭受的相關(guān)損失承擔(dān)賠償責(zé)任?？紤]到沈宏自身患有疾病,，亦是此次事故發(fā)生的誘因，且相關(guān)疾病也會(huì)導(dǎo)致?lián)p害后果的加重,，沈宏亦應(yīng)自行承擔(dān)部分損失,。” 由此可見,，法院已經(jīng)考慮了沈宏自身疾病的因素,，原告訴訟請求主張共152.85萬元賠償，法院判賠103.78萬,，從相對(duì)數(shù)額上看,，已經(jīng)不錯(cuò)了。 二,、觀音堂養(yǎng)老院的失誤 雖然從相對(duì)數(shù)額上看,，已經(jīng)不錯(cuò)了，但絕對(duì)數(shù)額仍給了觀音堂養(yǎng)老院一記重?fù)?。雖然這個(gè)結(jié)果我并愿意看到,，但讓不得不問，養(yǎng)老院自己就毫無問題嗎,？答案顯然為否,。 失誤1：答辯意見與合同相沖突，導(dǎo)致缺乏事實(shí)基礎(chǔ),。 觀音堂養(yǎng)老院辯稱：“觀音堂養(yǎng)老院的房間安裝了防滑瓷磚,，配備了呼叫器，設(shè)施符合規(guī)定,。沈宏如有需要,，可通過呼叫器通知工作人員提供服務(wù)，但沈宏在事發(fā)時(shí)并未使用呼叫器,?！钡吨橥怙L(fēng)險(xiǎn)告知書》中原告勾選的自主使用呼叫器一項(xiàng)括號(hào)當(dāng)中寫的是半自理老人，而觀音堂養(yǎng)老院根據(jù)沈宏提供的材料及對(duì)沈宏身體狀況進(jìn)行的綜合評(píng)測,，確定沈宏為生活完全不能自理的老人,。 失誤2：舉證錯(cuò)誤,，反證明自己履行義務(wù)不當(dāng) 觀音堂養(yǎng)老院提交了勞動(dòng)服務(wù)合同附件，該附件載明：生活不能自理老人服務(wù)內(nèi)容（全護(hù)1）包括：協(xié)助蹬廁及便后清洗（知道便意,、一側(cè)肢體功能存在,，按呼叫器后提供）。 首先,，這是養(yǎng)老院和其員工之間的合同,，無法約束原告，這點(diǎn)原告也提出了,。原告沒有提出但更重要的點(diǎn)是,，《知情同意風(fēng)險(xiǎn)告知書》中明明對(duì)自助使用呼叫器用括號(hào)標(biāo)注的是半自理老人，可是養(yǎng)老院卻在勞動(dòng)服務(wù)合同中要求員工把半自理服務(wù)用于完全不能自理老人,，恰恰證明了觀音堂養(yǎng)老院沒能有效約束員工,，使員工的服務(wù)行為符合完全不能自理老人的服務(wù)要求。 三,、法院的判決邏輯 本案原告所訴案由為侵權(quán)責(zé)任,，而非違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要素為：侵權(quán)行為,、損害結(jié)果、因果關(guān)系,、行為人過錯(cuò),。本案中，侵權(quán)行為是養(yǎng)老院不作為（未在原告如廁時(shí)看護(hù),，不作為屬于特殊的行為,，類似于靜止是特殊的運(yùn)動(dòng)），損害結(jié)果是植物生存狀態(tài),，因果關(guān)系是如果看護(hù)了原告就不會(huì)摔傷,，這三個(gè)要素都無可爭議，爭議點(diǎn)在于養(yǎng)老院有沒有過錯(cuò),，如果沒有過錯(cuò),，則侵權(quán)責(zé)任不成立，如果有過錯(cuò),，則侵權(quán)責(zé)任成立,。而存在過錯(cuò)的表現(xiàn)形式之一就是義務(wù)的不履行，所以爭議點(diǎn)進(jìn)一步深入到養(yǎng)老院有沒有在原告如廁時(shí)看護(hù)原告的義務(wù),，如果沒有義務(wù),，當(dāng)然無需履行，也就沒有過錯(cuò),，如果有義務(wù)而沒有履行,，當(dāng)然有過錯(cuò),。 那么，養(yǎng)老院有沒有看護(hù)原告如廁的義務(wù)呢,？當(dāng)然有,。養(yǎng)老院知道原告為完全不能自理老人。因?yàn)楹贤袥]有明確約定老人存在哪些表現(xiàn)屬于完全不能自理老人,，所以按照社會(huì)一般人的判斷,，一個(gè)原告（男性）如果能夠從床上自主下地、走到廁所,、雙腳分開與肩同寬——如果解大手還要加一個(gè)改變?yōu)槎鬃恕峙潞茈y說屬于完全不能自理,，也就是說，既然完全不能自理,，就說明其在如廁一事上存在更大的困難,，如果不加看護(hù)，顯然提升了原告的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí),，而養(yǎng)老院明知原告完全不能自理,，應(yīng)當(dāng)提供與其風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)相匹配的看護(hù)服務(wù)，即存在看護(hù)原告如廁的義務(wù),。 原告前妻簽署了免責(zé)聲明,，“本院認(rèn)為”當(dāng)中卻忽略了此事，我想有以下原因,，一是并非原告本人所簽,，二是沒明確“不良事故”究竟包括哪些事故，三是免責(zé)只免聲明中列舉的疾病等原因所直接導(dǎo)致的事故,，而原告摔傷,，疊加了養(yǎng)老院未看護(hù)的不作為行為，如果進(jìn)行了看護(hù),，原告即使發(fā)病也不會(huì)摔傷,，而不像突發(fā)腦梗，有人看護(hù)該梗還是要梗,。 四,、風(fēng)險(xiǎn)防控建議 本案所反映出來的一個(gè)非常低級(jí)的錯(cuò)誤是，養(yǎng)老院的《知情同意風(fēng)險(xiǎn)告知書》中明明對(duì)自助使用呼叫器用括號(hào)標(biāo)注的是半自理老人,，而勞動(dòng)服務(wù)合同中居然讓員工在實(shí)施針對(duì)完全不能自理老人的“全護(hù)1”時(shí)采取針對(duì)半自理老人的措施,。這點(diǎn)雖然原告律師沒有抓住痛擊，但恐怕也對(duì)法官的自由心證造成了影響,。我猜測,，這兩份材料并非同一個(gè)人所寫，甚至出自不同的部門,，比如《知情同意風(fēng)險(xiǎn)告知書》出自服務(wù)部,、運(yùn)營部或銷售部,，而勞動(dòng)服務(wù)合同出自人事部，兩個(gè)部門根本沒溝通,！ 法律風(fēng)險(xiǎn)防控是一個(gè)全局工程,、系統(tǒng)工程，養(yǎng)老服務(wù)涉及法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜,，所有可能成為證據(jù)的書面材料都需要全面比對(duì),、系統(tǒng)性審核。遣詞造句需要準(zhǔn)確,、清晰,，如果確實(shí)要援引一些法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn),，一定要明確具體的寫清楚,，而不能學(xué)政府部門用“相關(guān)規(guī)定”、“相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”了事,。政府偷懶疼的是社會(huì),，自己單位偷懶疼的是單位自己。 所以風(fēng)險(xiǎn)防控建議就是,，專業(yè)的事情專業(yè)的人干,，要么設(shè)立法務(wù)部，請專職法務(wù)人員,，要么請法律顧問協(xié)助建立合同體系,、風(fēng)控制度。你不理財(cái),，財(cái)不理你；你不學(xué)（xiao二聲）法,，法不削你,？