近日,，在網(wǎng)上看到《段紅安妨害公務(wù)案——如何準(zhǔn)確理解和適用<最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、國家安全部、司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見>第45條的規(guī)定》,。該案案情比較簡單：被告人段紅安因妨害公務(wù)被提起公訴,，一審適用速裁程序，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)量刑建議,，對認(rèn)罪認(rèn)罰的段紅安判處有期徒刑八個月,，緩刑一年；宣判后,，被告人段紅安以原判事實不清,，證據(jù)不足，其無罪為由提起上訴,；二審以一審判決事實不清，將案件發(fā)回重審,。一審法院重審后,，認(rèn)定段紅安構(gòu)成妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個月（因段紅安不悔罪,，不符合緩刑條件,，依法不適用緩刑）,。
看過這則指導(dǎo)案例后，作者第一感覺是有些發(fā)懵,。這難道不違反“上訴不加刑”原則嗎,？但這是《刑事審判參考》刊載的指導(dǎo)案例啊，一直被奉為刑事司法領(lǐng)域中的“紅寶書”難道會出錯,？
本著疑惑和不安的心態(tài),，作者詳細(xì)學(xué)習(xí)指導(dǎo)案例的內(nèi)容，重新復(fù)習(xí)相關(guān)法律規(guī)定,。思忖之下,，仍然覺得不能解惑，遂成此文,，與法律圈同仁探討,。
指導(dǎo)案例的分析是：《最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部、國家安全部,、司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）第45條規(guī)定“速裁案件的二審程序,。被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件，可以不開庭審理,。經(jīng)第二審人民法院審查后,，按照下列情形分別處理：（一）發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據(jù)不足為由提出上訴的,，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰,?！?/span>據(jù)此，指導(dǎo)案例認(rèn)為：“重新判罰的結(jié)果如果比原審重,，是根據(jù)案件事實,、性質(zhì)、情節(jié)以及被告人因認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處罰的待遇被取消等因素所致,，而不是“加重”被告人的刑罰,。” “重新判罰結(jié)果比原審重……,，而不是“加重”被告人的刑罰”,。加重了就是加重了，難道還要區(qū)分什么原因,？哪個被告人的量刑（包括改判）不是根據(jù)犯罪的事實,、性質(zhì),、情節(jié)以及對社會的危害程度？“因認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處罰的待遇被取消等因素”難道屬于例外,？如此文字游戲式的解說,，實在有些超出作者的理解能力。 為了解惑,，排除自己可能的認(rèn)識偏差，作者首先檢索復(fù)習(xí)了關(guān)于“上訴不加刑”和速裁程序的相關(guān)法律規(guī)定,。 1.《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定,。 第226條：“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任,、被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰,、被告人否認(rèn)指控的犯罪事實或者其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼那樾蔚模瑧?yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第三節(jié)的規(guī)定重新審理,。” 第236條：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴,、抗訴案件，經(jīng)過審理后,，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的,，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判,。……” 第237條：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人,、辯護(hù)人,、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰,。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件,，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外,，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰,。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制,?！?/span> 2.《刑訴法解釋》相關(guān)規(guī)定。 第377條：“適用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，第二審人民法院依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第三項的規(guī)定發(fā)回原審人民法院重新審判的,，原審人民法院應(yīng)當(dāng)適用第一審普通程序重新審判。”第401條：“審理被告人或者其法定代理人,、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件,，不得對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判,，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：…… （四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期;…… （七）原判判處的刑罰不當(dāng),、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的,，不得直接加重刑罰、適用附加刑,。原判判處的刑罰畸輕,，必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決,、裁定生效后,，依照審判監(jiān)督程序重新審判。人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件,，不受前款規(guī)定的限制,。” 第403條：“被告人或者其法定代理人,、辯護(hù)人,、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件,，第二審人民法院發(fā)回重新審判后,，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰,。對前款規(guī)定的案件,，原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的,，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰,。” 3.《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定 第45條：“速裁案件的二審程序,。被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件,，可以不開庭審理。第二審人民法院審查后,，按照下列情形分別處理： （一）發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清,、證據(jù)不足為由提出上訴的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理,，不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰； （二）發(fā)現(xiàn)被告人以量刑不當(dāng)為由提出上訴的，原判量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴,，維持原判；原判量刑不當(dāng)?shù)?，?jīng)審理后依法改判,。” 通過上述法律檢索,，以及作者慣常理解，作者認(rèn)為： 這是2018年《刑事訴訟法》新增加的內(nèi)容,。其在價值上偏重于提高審判效率，因此相應(yīng)地縮減了庭審內(nèi)容,，即速裁程序一般不進(jìn)行法庭調(diào)查,、法庭辯論，使得被告人在庭審中幾乎沒有多少實質(zhì)發(fā)言機(jī)會,。為平衡這種程序缺失,，保證對事實、定性等方面存在異議的案件能夠獲得實際審理,，《刑事訴訟法》第226條做出一審程序內(nèi)的補救性規(guī)定,，但此條的“重新審理”僅指一審程序內(nèi)重新審理，與二審發(fā)回重審概念完全不同,。 2. 關(guān)于速裁案件二審發(fā)回重審,。 速裁案件一審程序中缺失對案件事實的法庭審理，因此二審中如果存在事實方面異議,，二審不宜直接就事實問題進(jìn)行審理并作出判決,，將案件發(fā)回原審法院重新按照普通程序?qū)徖恚瑧?yīng)當(dāng)說是更適宜的,，有利于對被告人的權(quán)利保護(hù),。就此，《刑事訴訟法》沒有涉及,；《刑訴法解釋》第377條做出相應(yīng)規(guī)定,，但并不具體；《指導(dǎo)意見》第45條對此做出明確規(guī)定,，但《指導(dǎo)意見》并不屬于司法解釋,，效力等級相對較低。 只有上訴,，沒有抗訴的發(fā)回重審案件，重審法院不能加重對被告人的刑罰，包括撤銷緩刑,。這是《刑事訴訟法》第237條和 《刑訴法解釋》第401條,、403條的剛性規(guī)定，除非有“新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴”,。 4. 關(guān)于“不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰”,。 首先，不再按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行審理是必然的,，因為被告人已經(jīng)對事實提出異議，《指導(dǎo)意見》如此規(guī)定不存在問題,；繼而,，如果重新審理認(rèn)定的事實與罪名與原審認(rèn)定一致，必然導(dǎo)致被告人的最終刑罰不可能等同于原審認(rèn)罪認(rèn)罰情形下的刑罰,。但這是否意味著,，重審就可以直接加重對被告人的刑罰呢？“不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰”的規(guī)定,，是否等于賦權(quán)重審程序可以直接加重對被告人的刑罰呢,？如果是，《指導(dǎo)意見》第45條規(guī)定本身是否適當(dāng),，就非常值得商榷,。 眾所周知,，“上訴不加刑”是刑事訴訟的一項鐵律,，不容動搖。目前司法實務(wù)中,，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度語境下,，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后反悔上訴，檢察機(jī)關(guān)同時抗訴的情況下,，二審出現(xiàn)過直接改判加重被告人刑罰的情形,。法律圈雖然對此同樣存在一定分歧，但畢竟不違反“上訴不加刑”原則,。那么,，對于一審適用速裁程序的案件，被告人反悔上訴發(fā)回重審后,，是否可以作為“上訴不加刑”的例外情形呢,？以作者的認(rèn)知能力，是沒有法理及法律依據(jù)支持的,。指導(dǎo)案例中,，發(fā)回重審過程中，檢察機(jī)關(guān)變更了起訴（只是從認(rèn)罪認(rèn)罰的速裁程序變更為沒有認(rèn)罪認(rèn)罰的普通程序），并不存在“新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴”的情形,。重審判決相較原審判決,，直接撤銷緩刑，無疑在實質(zhì)上加重了被告人的刑罰,，逾越了“上訴不加刑”原則,。通過法律檢索及反復(fù)斟酌，作者看到指導(dǎo)案例時所產(chǎn)生的困惑仍然沒有得到化解,。 本案中,，如果檢、法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對被告人段紅安反悔上訴行為進(jìn)行否定評價與規(guī)制,，正確操作方式有二：要么是檢察機(jī)關(guān)在一審判決后提起抗訴（至于檢察院能否在抗訴期內(nèi)獲知被告人上訴信息是另外的技術(shù)層面問題,，涉及的是檢、法以及看守所之間對上訴狀如何及時收轉(zhuǎn),、送達(dá)）,；要么是判決生效后通過再審程序解決（雖然效率低，浪費司法資源,，但能夠保證案件質(zhì)量和法律秩序的穩(wěn)定性）,。 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度施行以來,，擔(dān)憂和爭議的問題之一就是嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性,，真實性。相伴而來的,，就是實務(wù)中如何面對一審判決后被告人的反悔上訴,。 個人認(rèn)為，目前狀況下,，在尊重認(rèn)罪認(rèn)罰既定力與被告人上訴權(quán)行使之間存在的張力,，很難得到有效統(tǒng)一化解。如果因為認(rèn)罪認(rèn)罰就限制被告人上訴,，尤其是不服一審事實與定性的上訴,，顯然于法無據(jù)；相反,，在強大的國家公訴權(quán)面前,，面對可能獲得一審無罪判決的渺茫希望，個別嫌疑人“委曲求全”,，采取先虛假認(rèn)罪認(rèn)罰以獲得取保候?qū)?、緩刑等從寬處罰結(jié)果的“權(quán)宜之計”，再圖上訴,、申訴等救濟(jì)途徑,，也完全可以理解（雖然作者不建議）,；但任由被告人上訴，不進(jìn)行任何程序干預(yù)及法律后果上的規(guī)制,，又無疑會威脅到制度本身提高司法效率的創(chuàng)設(shè)初衷,，并縱容被告人對待司法的不誠信態(tài)度。 任何一項刑事訴訟制度的運行都不是孤立存在的,。只有刑事司法的理念擺正了,，全部訴訟程序能夠按照司法應(yīng)有的規(guī)律良好自行運轉(zhuǎn)了，才能發(fā)揮各項具體制度創(chuàng)設(shè)時的預(yù)期,。就問題本身談問題,，可能永遠(yuǎn)找不到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度目前存在各種問題的真正化解之道。 要解決類似認(rèn)罪認(rèn)罰反悔上訴等認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中存在的諸多問題,，需要更大的立法和實踐智慧,，要在更宏觀領(lǐng)域內(nèi)對我國刑事司法體制機(jī)制進(jìn)行全面、深層次的整體改革,。其中：進(jìn)一步大幅度擴(kuò)大取保候?qū)忂m用率，扭正將認(rèn)罪認(rèn)罰作為取保候?qū)彵匾獥l件的異化現(xiàn)象,，減少審前羈押,；切實落實以審判為中心的司法改革要求，提高法院能夠依法做出無罪判決的保障與意愿,、能力和比率,；完善辯護(hù)律師代理制度，提高刑事辯護(hù)的有效性和覆蓋面,，都是必不可少的配套保障,。*文章僅代表作者個人觀點,，不代表律師所屬事務(wù)所觀點,，亦不構(gòu)成任何法律意見。
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