• 【發(fā)布單位】商務(wù)部
• 【發(fā)布文號】商法函[2004]27號
• 【發(fā)布日期】2004-04-29
• 【生效日期】2004-04-29
• 【失效日期】--
• 【文件來源】法律圖書館新法規(guī)速遞
• 【所屬類別】政策參考

商務(wù)部關(guān)于請對中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資及外商投資企業(yè)清算相關(guān)行政法規(guī)條文具體應(yīng)用問題予以解釋的函

商務(wù)部關(guān)于請對中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資及外商投資企業(yè)清算相關(guān)行政法規(guī)條文具體應(yīng)用問題予以解釋的函

(商法函[2004]27號)





國務(wù)院法制辦：



 我部及地方各級商務(wù)主管部門在執(zhí)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（1987年12月30日國務(wù)院批準(zhǔn)，以下簡稱《出資規(guī)定》）,、《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》（1997年9月2日國務(wù)院批準(zhǔn)，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部,、國家工商行政管理局令[1997]第2號,，以下簡稱《出資補充規(guī)定》）和《外商投資企業(yè)清算辦》（1996年6月15日國務(wù)院批準(zhǔn)，以下簡稱《清算辦法》）過程中,，發(fā)現(xiàn)上述行政法規(guī)的一些條文本身需要進(jìn)一步明確,，主要包括：



 一、關(guān)于《出資規(guī)定》第二條“合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營企業(yè)認(rèn)繳的出資,，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金……,。”



 在實踐中,，一些合營者為履行出資義務(wù),，往往以自己名義通過貸款等方式籌措相應(yīng)資金投入企業(yè)。對此,，有關(guān)部門認(rèn)為該類資金不屬于“合營者自己所有的現(xiàn)金”,。我們認(rèn)為,，現(xiàn)金屬于種類物，作為動產(chǎn)中的特別動產(chǎn),，其所有權(quán)是以實際占用為表現(xiàn)特征的,，占有即視為所有。因此,，對于合營者能夠占有和支配的現(xiàn)金,，無論其系盈利、貸款或其他方式所得,，均屬于自有資金的范疇,，為“合營者自己所有的現(xiàn)金”。為避免由于法律條文理解上的偏差導(dǎo)致行政執(zhí)法不統(tǒng)一,，對該規(guī)定中“自己所有的現(xiàn)金”如何理解,，請予明確解釋。



 二,、關(guān)于《出資規(guī)定》第七條“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清出資的,，即視為違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個月內(nèi)繳付或者繳清出資,?！Ｊ丶s方應(yīng)當(dāng)在逾期后一個月內(nèi),，向原審批機(jī)關(guān)申請解散合營企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利和義務(wù),。”



 在實踐中,，經(jīng)常有合營一方單方向原審批機(jī)關(guān)主張另一方未如期繳付或繳清出資,，故其作為“守約方”向原審批機(jī)關(guān)申請解散合營企業(yè)或者申請批準(zhǔn)其另找合營者承擔(dān)“違約方”（另一方）在合營合同中的權(quán)利和義務(wù)。對此,，我們認(rèn)為,，審批機(jī)關(guān)無權(quán)僅憑合營一方的單方主張，徑行判斷另一方未“如期繳付或者繳清出資”,，也無權(quán)判斷誰是為“守約方”或“違約方”,。在對“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清出資”的認(rèn)定上，我們認(rèn)為,，當(dāng)合營各方就繳付或繳清出資問題上存在爭議的情況下,，審批機(jī)關(guān)必須憑籍相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)或法院的生效裁決認(rèn)定，方能批準(zhǔn)解散合營企業(yè)或者批準(zhǔn)守約方另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利和義務(wù),。



 三,、關(guān)于《出資補充規(guī)定》第一條“對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股份設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金?！毓赏顿Y者在付清全部購買金額之前,，不能取得企業(yè)決策權(quán)……”和第二條“……中外合資經(jīng)營企業(yè)中控股（包括相對控股）的投資者，在其實際繳付的投資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額前,，不能取得企業(yè)決策權(quán)……,。”



 上述條款中的“企業(yè)決策權(quán)”具體包括哪些權(quán)利,，應(yīng)予以明確,。在該情形下，既然控股投資者無“企業(yè)決策權(quán)”,，則產(chǎn)生了誰應(yīng)有實際的決策權(quán)的問題,。如對前述問題不予以明確，容易產(chǎn)生企業(yè)出現(xiàn)管理真空,、投資各方發(fā)生爭議等問題,。



 四、關(guān)于《清算辦法》第六條“企業(yè)清算期限自清算開始之日起至向企業(yè)審批機(jī)關(guān)提交清算報告之日止,，不得超過180天,。因特殊情況需要延長清算期限的，由清算委員會在距清算期限屆滿的15日前,，向企業(yè)審批機(jī)關(guān)提出延長清算期限的申請,。延長的期限不得超過90日?！?


 在實踐中,，時常有企業(yè)的清算委員會在180日后，有的甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過270日,，方向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交清算報告,，且此前未提出延期申請。對于此類清算報告,，其法律效力如何,？我們認(rèn)為，在不侵犯企業(yè)債權(quán)人和投資者權(quán)益的前提下,，對企業(yè)清算報告的法律效力應(yīng)予以認(rèn)可。



 五,、關(guān)于《清算辦法》第七條“企業(yè)的清算期間,，不得開展新的經(jīng)營活動?！?


 在實踐中,，由于一些企業(yè)（如賓館、冶煉廠、冷凍廠,、化工廠等）的經(jīng)營活動具有持續(xù)性,，一旦停止運作將引發(fā)巨大損失，進(jìn)而可能損害企業(yè),、投資者及債權(quán)人的利益,。我們認(rèn)為，在清算期間,，以不減少企業(yè)財產(chǎn)為原則,，允許企業(yè)繼續(xù)開展日常經(jīng)營活動有其合理性，并不違反“不得開展新的經(jīng)營活動”的規(guī)定,。



 以上是在實踐中具體執(zhí)行《出資規(guī)定》,、《出資補充規(guī)定》及《清算辦法》這三個行政法規(guī)時經(jīng)常遇到的問題。為維護(hù)行政法規(guī)的權(quán)威性,，指導(dǎo)企業(yè)遵守法律,、各級審批機(jī)關(guān)正確執(zhí)行法律，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》（國務(wù)院令第321號）第三十一條,、第三十二條,、三十三條以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》（1999年5月10日）的規(guī)定，我部提出有關(guān)規(guī)定的五個具體適用問題,，請你辦研究并函復(fù)我部,。



 特此函達(dá)



中華人民共和國商務(wù)部

二OO四年四月二十九日