• 【發(fā)布單位】作者：劉嵐
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2008-02-04 10:11:35
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-明確法律政策界限 依法打擊證券犯罪-——訪最高人民法院刑二庭負(fù)責(zé)人

■專訪■
  就《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》涉及的一些問題，記者近日采訪了最高人民法院刑二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人,。
 問：下發(fā)《通知》是否與這兩年股市火爆有關(guān),？
  答：這實(shí)際上與近兩年股市回暖有很重要的關(guān)系。如果股市一直處于低迷階段,，比如前幾年跌到最低點(diǎn)時,，一只股票從六七十元跌到幾元錢，就沒有人再去投資股市,，犯罪分子也就沒有空子可鉆,。一旦股市回暖，人們都想發(fā)財,，這些人就覺得有機(jī)可乘,，打著賣“原始股”的旗號，編造一夜暴富的神話,，所謂“買了原始股,，一上市就翻多少倍”，實(shí)際上一例也沒有,。
  問：《通知》由（最高人民法院和最高人民檢察院）兩個司法機(jī)關(guān),、（公安部）一個行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以及（中國證監(jiān)會）一個監(jiān)管機(jī)關(guān)聯(lián)合下發(fā)，三家不同類型的機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)文,，這在近幾年很少見,，這是為什么,？
  答：因?yàn)閹准以诠ぷ魃嫌袇f(xié)同性,，需要有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。原來我們準(zhǔn)備搞司法解釋,，后來覺得條件還不具備,，時間也會拖得比較長，而目前證券市場又比較混亂,，需要采取措施,，所以采用幾家聯(lián)合發(fā)文的形式。這體現(xiàn)出對整治非法證券活動這項工作的重視，也說明這種現(xiàn)象目前比較嚴(yán)重,，需要幾家協(xié)作,，出重拳整治。
  問：《通知》的主要目的和作用是什么,？
  答：從內(nèi)容上來說,，通知主要有兩個目的。第一是明確相關(guān)政策法律界限,，從司法的角度講,，就是分清罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限,?！锻ㄖ飞婕吧米园l(fā)行股票罪、非法經(jīng)營罪,、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪四類犯罪,，，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件可能和這幾個罪名有關(guān),，所以把幾種情形細(xì)化一下,，讓司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具體辦案的同志一目了然。
  另一個目的就是明確司法機(jī)關(guān),、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和監(jiān)管機(jī)關(guān)各自不同的職能作用,。通過明確這兩方面的界限和職能，加強(qiáng)不同機(jī)構(gòu)和部門之間的協(xié)作,，形成打擊非法證券活動的合力,。
  問：從全國范圍來看，目前起訴到法院的非法證券類犯罪案件數(shù)量有多少,？
  答：司法實(shí)踐中,，上世紀(jì)九十年代末就有這類案件起訴到法院。這種犯罪是高智商犯罪,，需要具備很多條件才能實(shí)施,，因此這類案件數(shù)量并不太多。但另一方面,，由于受害者人數(shù)眾多,、早期不易被發(fā)現(xiàn)，而一旦發(fā)現(xiàn)往往已釀成嚴(yán)重后果,，因而這類案件社會影響巨大,，處理時稍微不謹(jǐn)慎，甚至可能嚴(yán)重危害一個地方的穩(wěn)定局面,。
  問：法院辦理這類案件應(yīng)當(dāng)注意哪些問題,？
  答：從法院角度講,，這類案件起訴以后要及時受理，及時制定審理計劃,，準(zhǔn)確適用法律,，確保準(zhǔn)確定性量刑并及時審結(jié)。此外,，在開庭審理和宣判時,，要與媒體做好溝通，加大宣傳力度,，以案講法,，告訴那些有可能參與這些活動的民眾，這種天上掉餡餅的事是不可能有的,，這純粹是騙局和陷阱,。
  目前這類案件總數(shù)不是太多，因此我們與證監(jiān)會商量,，有這類案件發(fā)生后,，請他們及時通報給法院和檢察院，我們將對這些案例進(jìn)行疏理和研究,，看存在什么問題,，然后針對新情況新問題，出臺有針對性的指導(dǎo)意見,，指導(dǎo)案件的辦理工作,，條件具備時，出臺司法解釋,，避免因?yàn)橐恍┬虑闆r新問題,，因?yàn)榱⒎ê退痉ń忉尩牟蛔愫褪杪瑢?dǎo)致這樣的案件不能得到及時處理,。
 ■獨(dú)家■
    2月1日,，就最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》（全文見今日第三版）涉及的一些問題，記者采訪了中國證監(jiān)會相關(guān)專家,。
 擅自轉(zhuǎn)讓,、發(fā)行股票可按犯罪懲處
 ——證監(jiān)會專家解讀《通知》核心內(nèi)容
    擅自向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票可定罪
  《通知》關(guān)于公司及其股東向社會公眾擅自轉(zhuǎn)讓股票行為的性質(zhì)認(rèn)定，最后一句話是：“公司,、公司股東違反上述規(guī)定,，擅自向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票,，應(yīng)當(dāng)追究其擅自發(fā)行股票的責(zé)任,。”這一條是很重要的新規(guī)定，也是整個文件中非常核心的一句話,。刑法中沒有擅自轉(zhuǎn)讓股票這一罪名,，只有擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券罪?，F(xiàn)實(shí)中，一些公司或股東以公開轉(zhuǎn)讓的方式向社會公眾銷售股票,，為逃避責(zé)任和追究,，借口“我是轉(zhuǎn)讓股票，不是擅自發(fā)行股票”,。新規(guī)定針對這些以轉(zhuǎn)讓股票的面目出現(xiàn)的非法發(fā)行證券活動,，堵塞了實(shí)踐中的這一漏洞。
    中介機(jī)構(gòu)可構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪共犯
  對于非上市公司和中介機(jī)構(gòu)共謀實(shí)施非法發(fā)行的行為應(yīng)當(dāng)如何定性,，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn),。一種認(rèn)為，非法出售股權(quán)行為的基本性質(zhì)是非法公開發(fā)行證券,，作為銷售人的中介機(jī)構(gòu)與非上市公司實(shí)施的是同一行為,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相同罪名，即擅自發(fā)行股票罪,。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，非上市公司與中介機(jī)構(gòu)雖然共同實(shí)施了非法發(fā)行，但中介機(jī)構(gòu)的行為屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),，按照共同犯罪的理論,，中介機(jī)構(gòu)可以認(rèn)定為擅自發(fā)行股票罪的共犯，同時也構(gòu)成了非法經(jīng)營罪,，同一行為觸犯兩個罪名,，依法條競合、擇一從重原則,，應(yīng)認(rèn)定為量刑較重的非法經(jīng)營罪,。
  《通知》采用了第一種觀點(diǎn)。
    跨省犯罪案件,，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合
  涉嫌非法發(fā)行的非上市公司和涉嫌非法經(jīng)營的中介機(jī)構(gòu)常常不在一個地方,，可能一個在西部的陜西省，一個在東部的北京市,，公安機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時往往相互涉及,。對于這樣的兩個非法發(fā)行的案子和非法經(jīng)營的案子，完全可以分開辦理,，不一定非要互為前提,，就是說不一定要等到另一個案件有了結(jié)果了,，才開始辦這個案子，避免影響辦案效率,。
  因?yàn)橄襁@類的一個案件從偵查開始到審理終結(jié),，平均周期都在一年左右，如果互相觀望等待會大大影響辦案效率,。
    投資者非法交易行為不受保護(hù)
  最高人民法院于1998年12月4日發(fā)布了《關(guān)于中止審理,、中止執(zhí)行涉及場外非法股票交易經(jīng)濟(jì)糾紛案件的通知》，要求各級法院不受理涉及場外非法股票交易的各類經(jīng)濟(jì)糾紛,，使得目前涉及非法證券活動的受害人無法通過民事訴訟程序挽回?fù)p失,。《通知》及時解決了這一問題,，明確規(guī)定：“如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪,，當(dāng)事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償,?！?/p>
  這里要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，民事訴訟權(quán)利的行使不意味著權(quán)益的一定實(shí)現(xiàn),。投資者參與非法證券活動是不受國家法律保護(hù)的,，因參與非法證券活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān),。
    新舊證券法相互銜接
  修訂前的證券法執(zhí)法主體沒有明確是證監(jiān)會,，新證券法則明確證監(jiān)會是執(zhí)法主體。從執(zhí)法實(shí)踐看,，相當(dāng)一部分非法證券活動發(fā)生在2005年以前,，即新證券法實(shí)施之前，一些當(dāng)事人以新證券法沒有溯及力為由提出抗辯,。
 鑒于原證券法同樣規(guī)定嚴(yán)禁擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),，《通知》明確指出，新舊證券法立法精神是一致的,，因此在修訂后的證券法實(shí)施之前發(fā)生的擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為,，也應(yīng)予以追究，不給犯罪分子以可乘之機(jī),。
 ■分析■
 非法證券活動呈現(xiàn)六個特點(diǎn)
  據(jù)中國證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人介紹,，從打擊非法證券活動的工作實(shí)踐來看，目前,，非法證券活動呈現(xiàn)以下幾個特點(diǎn),。
  一、從目前查處的案件和接到投訴舉報的情況看,，相當(dāng)一部分涉嫌非法發(fā)行股票的企業(yè)來自中西部地區(qū),。
  二,、非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)主要在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)銷售。一方面,，這些地方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，老百姓口袋里閑錢較多,，投資意識較強(qiáng),；另一方面，發(fā)行股票的企業(yè)不在當(dāng)?shù)?，企業(yè)狀況如何,，全憑中介機(jī)構(gòu)“忽悠”，投資者事后即使明知上當(dāng),，也很難追回?fù)p失,。
  三、境外上市成為賣點(diǎn),。幾乎所有非法發(fā)行都以到境外上市為誘餌,，而實(shí)際上絕大部分企業(yè)都不可能到境外上市，這些企業(yè)不僅違法發(fā)行股票,，而且還涉嫌金融詐騙,。
  四、通過編造虛假信息的方式欺騙投資者,。非法中介機(jī)構(gòu)欺騙投資者的另一個手法是編造虛假信息,，將一個經(jīng)營業(yè)績一般、虧損,，甚至不存在的企業(yè)描繪成業(yè)績優(yōu)秀,、成長性好、技術(shù)含量高的企業(yè),。
  五,、隱蔽性強(qiáng)，花樣不斷翻新,。有的通過親戚朋友或熟人兜售股票,，帶有傳銷性質(zhì)；有的采取股份置換方式,；有的采用信托,、集資等方式。而且,，涉案資產(chǎn)很容易被轉(zhuǎn)移,，證據(jù)也容易被銷毀，這些人員也很容易潛逃,。
  六,、非法中介機(jī)構(gòu)與非法發(fā)行股票的企業(yè)演出“雙簧”,，加大了非法證券活動的欺騙性。特別是一些非法發(fā)行股票的公司,，讓當(dāng)?shù)禺a(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)給投資者出具股權(quán)托管文件或所謂的股權(quán)證,，迷惑投資者。實(shí)際上,，這些股權(quán)托管文件或股權(quán)證并不能證明非法發(fā)行和非法經(jīng)營證券活動的合法性,。
 ■資料■
 什么是非法證券活動
  非法證券活動是指未經(jīng)批準(zhǔn)從事依法應(yīng)由法定部門核準(zhǔn)或批準(zhǔn)，應(yīng)受法定監(jiān)督的證券發(fā)行和證券活動,。
 非法證券活動主要有兩大類
  近年來,，隨著證券市場日趨活躍，以到境內(nèi)外上市為名,，推銷所謂“原始股”的非法證券活動又呈高發(fā)態(tài)勢,。這種違法犯罪行為主要有兩大類：一是非法發(fā)行股票；二是非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),。
  非法發(fā)行股票是指未經(jīng)證券監(jiān)管部門核準(zhǔn)而擅自公開,、變相公開發(fā)行股票的行為。擅自公開發(fā)行股票主要是指機(jī)構(gòu)或個人未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn),，向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東累計超過200人的行為,；變相公開發(fā)行股票主要是指公司的大股東打著轉(zhuǎn)讓股份的旗號，自行或者委托中介機(jī)構(gòu)以廣告,、公告,、電話、信函等公開方式或變相公開方式向不特定對象轉(zhuǎn)讓股票的行為,。
  關(guān)于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),，根據(jù)國家法律、法規(guī)規(guī)定,，股票承銷,、經(jīng)紀(jì)（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業(yè)務(wù)由證監(jiān)會依法批準(zhǔn)設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)經(jīng)營,。因此,，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何機(jī)構(gòu)和個人從事股票承銷,、經(jīng)紀(jì)（代理買賣）,、證券投資咨詢，均為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù),。
  目前,，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)主要有三類：一是以“證券投資咨詢公司”、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀(jì)公司”等為名，未經(jīng)批準(zhǔn)非法買賣,、代理買賣未上市公司證券,；二是所謂外國資本公司或集團(tuán)公司駐中國辦事處，以給境內(nèi)企業(yè)提供境外上市服務(wù)為名,，未經(jīng)批準(zhǔn)從事未上市公司證券買賣,；三是一些地方的“產(chǎn)權(quán)交易所”、“產(chǎn)權(quán)托管中心”等違規(guī)從事證券業(yè)務(wù),。投資者不要通過此類中介機(jī)構(gòu)買賣證券,。
    非法證券活動的表現(xiàn)形式
  與前幾年以“蘭州證券黑市”假股市、假報單,、假成交,、真詐騙為典型代表的借證券投資為名進(jìn)行違法犯罪活動相比,，現(xiàn)階段非法證券活動主要表現(xiàn)形式是一些非上市公司編造虛假信息,，以即將到國內(nèi)或者國外上市、業(yè)績優(yōu)秀,、已由政府批準(zhǔn),、已經(jīng)遞交上市申請材料等名義為誘餌，以獲得高額回報為幌子,，以兜售所謂的“原始股”為形式,，采取非法手段誘騙群眾購買股票。
  一些沒有證券經(jīng)營資格的中介機(jī)構(gòu)為牟取暴利,，以未上市公司股東代理人或財務(wù)顧問等身份,，通過廣告、廣播,、電傳信息,、信函、電話,、發(fā)布會,、說明會、網(wǎng)絡(luò)等形式,，非法代理買賣非上市公司股票,，并在全國各地開設(shè)各類銷售網(wǎng)點(diǎn)。其中一些中介機(jī)構(gòu)從事非法證券經(jīng)營活動還帶有明顯傳銷性質(zhì),，采取類似“洗腦”方式進(jìn)行宣傳,，逐漸形成一張巨大的銷售網(wǎng)絡(luò)，且內(nèi)部組織嚴(yán)密,，對外界調(diào)查持高度警惕,。在此過程中，一些股權(quán)托管機(jī)構(gòu)為獲取非法收益,，為投資者出具所謂的股權(quán)托管證,，客觀上為非法證券活動披上了合法的外衣,，加大了非法證券活動的迷惑性，致使大量投資者上當(dāng)受騙,。