• 【發(fā)布單位】作者：劉嵐
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2008-02-04 10:11:35
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-明確法律政策界限 依法打擊證券犯罪-——訪最高人民法院刑二庭負責人

■專訪■
  就《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》涉及的一些問題,，記者近日采訪了最高人民法院刑二庭相關(guān)負責人,。
 問：下發(fā)《通知》是否與這兩年股市火爆有關(guān)？
  答：這實際上與近兩年股市回暖有很重要的關(guān)系,。如果股市一直處于低迷階段,，比如前幾年跌到最低點時，一只股票從六七十元跌到幾元錢,，就沒有人再去投資股市,，犯罪分子也就沒有空子可鉆,。一旦股市回暖,，人們都想發(fā)財，這些人就覺得有機可乘,，打著賣“原始股”的旗號,，編造一夜暴富的神話,，所謂“買了原始股，一上市就翻多少倍”,，實際上一例也沒有,。
  問：《通知》由（最高人民法院和最高人民檢察院）兩個司法機關(guān)、（公安部）一個行政執(zhí)法機關(guān)以及（中國證監(jiān)會）一個監(jiān)管機關(guān)聯(lián)合下發(fā),，三家不同類型的機構(gòu)聯(lián)合發(fā)文,，這在近幾年很少見，這是為什么,？
  答：因為幾家在工作上有協(xié)同性,，需要有一個統(tǒng)一的標準。原來我們準備搞司法解釋,，后來覺得條件還不具備,，時間也會拖得比較長，而目前證券市場又比較混亂,，需要采取措施,，所以采用幾家聯(lián)合發(fā)文的形式。這體現(xiàn)出對整治非法證券活動這項工作的重視,，也說明這種現(xiàn)象目前比較嚴重,，需要幾家協(xié)作，出重拳整治,。
  問：《通知》的主要目的和作用是什么,？
  答：從內(nèi)容上來說，通知主要有兩個目的,。第一是明確相關(guān)政策法律界限,，從司法的角度講，就是分清罪與非罪的界限,、此罪與彼罪的界限,。《通知》涉及擅自發(fā)行股票罪,、非法經(jīng)營罪,、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪四類犯罪，,，現(xiàn)實中發(fā)生的案件可能和這幾個罪名有關(guān),，所以把幾種情形細化一下，讓司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)具體辦案的同志一目了然,。
  另一個目的就是明確司法機關(guān),、行政執(zhí)法機關(guān)和監(jiān)管機關(guān)各自不同的職能作用。通過明確這兩方面的界限和職能,，加強不同機構(gòu)和部門之間的協(xié)作,，形成打擊非法證券活動的合力,。
  問：從全國范圍來看，目前起訴到法院的非法證券類犯罪案件數(shù)量有多少,？
  答：司法實踐中,，上世紀九十年代末就有這類案件起訴到法院。這種犯罪是高智商犯罪,，需要具備很多條件才能實施,，因此這類案件數(shù)量并不太多。但另一方面,，由于受害者人數(shù)眾多,、早期不易被發(fā)現(xiàn)，而一旦發(fā)現(xiàn)往往已釀成嚴重后果,，因而這類案件社會影響巨大，處理時稍微不謹慎,，甚至可能嚴重危害一個地方的穩(wěn)定局面,。
  問：法院辦理這類案件應當注意哪些問題,？
  答：從法院角度講，這類案件起訴以后要及時受理,，及時制定審理計劃,，準確適用法律,，確保準確定性量刑并及時審結(jié)。此外,，在開庭審理和宣判時，要與媒體做好溝通,，加大宣傳力度,，以案講法，告訴那些有可能參與這些活動的民眾,，這種天上掉餡餅的事是不可能有的,，這純粹是騙局和陷阱。
  目前這類案件總數(shù)不是太多,，因此我們與證監(jiān)會商量,，有這類案件發(fā)生后，請他們及時通報給法院和檢察院，我們將對這些案例進行疏理和研究,，看存在什么問題，然后針對新情況新問題,，出臺有針對性的指導意見,，指導案件的辦理工作，條件具備時,，出臺司法解釋,，避免因為一些新情況新問題，因為立法和司法解釋的不足和疏漏,，導致這樣的案件不能得到及時處理,。
 ■獨家■
    2月1日，就最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》（全文見今日第三版）涉及的一些問題,，記者采訪了中國證監(jiān)會相關(guān)專家,。
 擅自轉(zhuǎn)讓、發(fā)行股票可按犯罪懲處
 ——證監(jiān)會專家解讀《通知》核心內(nèi)容
    擅自向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票可定罪
  《通知》關(guān)于公司及其股東向社會公眾擅自轉(zhuǎn)讓股票行為的性質(zhì)認定,，最后一句話是：“公司,、公司股東違反上述規(guī)定，擅自向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票,，應當追究其擅自發(fā)行股票的責任,。”這一條是很重要的新規(guī)定,，也是整個文件中非常核心的一句話,。刑法中沒有擅自轉(zhuǎn)讓股票這一罪名，只有擅自發(fā)行股票,、公司,、企業(yè)債券罪。現(xiàn)實中,，一些公司或股東以公開轉(zhuǎn)讓的方式向社會公眾銷售股票,，為逃避責任和追究，借口“我是轉(zhuǎn)讓股票,，不是擅自發(fā)行股票”,。新規(guī)定針對這些以轉(zhuǎn)讓股票的面目出現(xiàn)的非法發(fā)行證券活動，堵塞了實踐中的這一漏洞,。
    中介機構(gòu)可構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪共犯
  對于非上市公司和中介機構(gòu)共謀實施非法發(fā)行的行為應當如何定性,，實踐中存在兩種觀點。一種認為，非法出售股權(quán)行為的基本性質(zhì)是非法公開發(fā)行證券,，作為銷售人的中介機構(gòu)與非上市公司實施的是同一行為,，應當認定為相同罪名，即擅自發(fā)行股票罪,。另一種觀點認為,，非上市公司與中介機構(gòu)雖然共同實施了非法發(fā)行，但中介機構(gòu)的行為屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務,，按照共同犯罪的理論,，中介機構(gòu)可以認定為擅自發(fā)行股票罪的共犯，同時也構(gòu)成了非法經(jīng)營罪,，同一行為觸犯兩個罪名,，依法條競合、擇一從重原則,，應認定為量刑較重的非法經(jīng)營罪,。
  《通知》采用了第一種觀點。
    跨省犯罪案件,，加強協(xié)調(diào)配合
  涉嫌非法發(fā)行的非上市公司和涉嫌非法經(jīng)營的中介機構(gòu)常常不在一個地方,，可能一個在西部的陜西省，一個在東部的北京市,，公安機關(guān)在調(diào)查取證時往往相互涉及,。對于這樣的兩個非法發(fā)行的案子和非法經(jīng)營的案子，完全可以分開辦理,，不一定非要互為前提,，就是說不一定要等到另一個案件有了結(jié)果了，才開始辦這個案子,，避免影響辦案效率,。
  因為像這類的一個案件從偵查開始到審理終結(jié)，平均周期都在一年左右,，如果互相觀望等待會大大影響辦案效率,。
    投資者非法交易行為不受保護
  最高人民法院于1998年12月4日發(fā)布了《關(guān)于中止審理、中止執(zhí)行涉及場外非法股票交易經(jīng)濟糾紛案件的通知》,，要求各級法院不受理涉及場外非法股票交易的各類經(jīng)濟糾紛,，使得目前涉及非法證券活動的受害人無法通過民事訴訟程序挽回損失?！锻ㄖ芳皶r解決了這一問題,，明確規(guī)定：“如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，當事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的,，可以通過民事訴訟程序請求賠償,?！?/p>
  這里要強調(diào)的一點是，民事訴訟權(quán)利的行使不意味著權(quán)益的一定實現(xiàn),。投資者參與非法證券活動是不受國家法律保護的,，因參與非法證券活動受到的損失，由參與者自行承擔,。
    新舊證券法相互銜接
  修訂前的證券法執(zhí)法主體沒有明確是證監(jiān)會,，新證券法則明確證監(jiān)會是執(zhí)法主體。從執(zhí)法實踐看,，相當一部分非法證券活動發(fā)生在2005年以前，即新證券法實施之前,，一些當事人以新證券法沒有溯及力為由提出抗辯,。
 鑒于原證券法同樣規(guī)定嚴禁擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務，《通知》明確指出,，新舊證券法立法精神是一致的,，因此在修訂后的證券法實施之前發(fā)生的擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務行為，也應予以追究,，不給犯罪分子以可乘之機,。
 ■分析■
 非法證券活動呈現(xiàn)六個特點
  據(jù)中國證監(jiān)會有關(guān)部門負責人介紹,，從打擊非法證券活動的工作實踐來看，目前,，非法證券活動呈現(xiàn)以下幾個特點,。
  一,、從目前查處的案件和接到投訴舉報的情況看，相當一部分涉嫌非法發(fā)行股票的企業(yè)來自中西部地區(qū),。
  二、非法經(jīng)營證券業(yè)務的中介機構(gòu)主要在沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)銷售,。一方面，這些地方經(jīng)濟發(fā)達,，老百姓口袋里閑錢較多，投資意識較強,；另一方面,，發(fā)行股票的企業(yè)不在當?shù)兀髽I(yè)狀況如何,，全憑中介機構(gòu)“忽悠”，投資者事后即使明知上當,，也很難追回損失。
  三,、境外上市成為賣點,。幾乎所有非法發(fā)行都以到境外上市為誘餌，而實際上絕大部分企業(yè)都不可能到境外上市,，這些企業(yè)不僅違法發(fā)行股票，而且還涉嫌金融詐騙,。
  四,、通過編造虛假信息的方式欺騙投資者,。非法中介機構(gòu)欺騙投資者的另一個手法是編造虛假信息，將一個經(jīng)營業(yè)績一般,、虧損，甚至不存在的企業(yè)描繪成業(yè)績優(yōu)秀,、成長性好、技術(shù)含量高的企業(yè),。
  五、隱蔽性強,，花樣不斷翻新。有的通過親戚朋友或熟人兜售股票,，帶有傳銷性質(zhì),；有的采取股份置換方式,；有的采用信托,、集資等方式,。而且，涉案資產(chǎn)很容易被轉(zhuǎn)移,，證據(jù)也容易被銷毀，這些人員也很容易潛逃,。
  六,、非法中介機構(gòu)與非法發(fā)行股票的企業(yè)演出“雙簧”,，加大了非法證券活動的欺騙性。特別是一些非法發(fā)行股票的公司,，讓當?shù)禺a(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)給投資者出具股權(quán)托管文件或所謂的股權(quán)證,，迷惑投資者,。實際上，這些股權(quán)托管文件或股權(quán)證并不能證明非法發(fā)行和非法經(jīng)營證券活動的合法性,。
 ■資料■
 什么是非法證券活動
  非法證券活動是指未經(jīng)批準從事依法應由法定部門核準或批準,，應受法定監(jiān)督的證券發(fā)行和證券活動。
 非法證券活動主要有兩大類
  近年來,，隨著證券市場日趨活躍,，以到境內(nèi)外上市為名，推銷所謂“原始股”的非法證券活動又呈高發(fā)態(tài)勢,。這種違法犯罪行為主要有兩大類：一是非法發(fā)行股票,；二是非法經(jīng)營證券業(yè)務。
  非法發(fā)行股票是指未經(jīng)證券監(jiān)管部門核準而擅自公開,、變相公開發(fā)行股票的行為,。擅自公開發(fā)行股票主要是指機構(gòu)或個人未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準，向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東累計超過200人的行為,；變相公開發(fā)行股票主要是指公司的大股東打著轉(zhuǎn)讓股份的旗號,，自行或者委托中介機構(gòu)以廣告、公告,、電話,、信函等公開方式或變相公開方式向不特定對象轉(zhuǎn)讓股票的行為。
  關(guān)于非法經(jīng)營證券業(yè)務,，根據(jù)國家法律,、法規(guī)規(guī)定,，股票承銷、經(jīng)紀（代理買賣）,、證券投資咨詢等證券業(yè)務由證監(jiān)會依法批準設立的證券經(jīng)營機構(gòu)經(jīng)營,。因此，未經(jīng)證監(jiān)會批準,，任何機構(gòu)和個人從事股票承銷,、經(jīng)紀（代理買賣）、證券投資咨詢,，均為非法經(jīng)營證券業(yè)務,。
  目前，非法經(jīng)營證券業(yè)務的中介機構(gòu)主要有三類：一是以“證券投資咨詢公司”,、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀公司”等為名,，未經(jīng)批準非法買賣、代理買賣未上市公司證券,；二是所謂外國資本公司或集團公司駐中國辦事處,，以給境內(nèi)企業(yè)提供境外上市服務為名，未經(jīng)批準從事未上市公司證券買賣,；三是一些地方的“產(chǎn)權(quán)交易所”,、“產(chǎn)權(quán)托管中心”等違規(guī)從事證券業(yè)務。投資者不要通過此類中介機構(gòu)買賣證券,。
    非法證券活動的表現(xiàn)形式
  與前幾年以“蘭州證券黑市”假股市,、假報單、假成交,、真詐騙為典型代表的借證券投資為名進行違法犯罪活動相比,，現(xiàn)階段非法證券活動主要表現(xiàn)形式是一些非上市公司編造虛假信息，以即將到國內(nèi)或者國外上市,、業(yè)績優(yōu)秀,、已由政府批準、已經(jīng)遞交上市申請材料等名義為誘餌,，以獲得高額回報為幌子,，以兜售所謂的“原始股”為形式，采取非法手段誘騙群眾購買股票,。
  一些沒有證券經(jīng)營資格的中介機構(gòu)為牟取暴利,，以未上市公司股東代理人或財務顧問等身份，通過廣告,、廣播,、電傳信息、信函,、電話,、發(fā)布會,、說明會、網(wǎng)絡等形式,，非法代理買賣非上市公司股票,，并在全國各地開設各類銷售網(wǎng)點。其中一些中介機構(gòu)從事非法證券經(jīng)營活動還帶有明顯傳銷性質(zhì),，采取類似“洗腦”方式進行宣傳,，逐漸形成一張巨大的銷售網(wǎng)絡，且內(nèi)部組織嚴密,，對外界調(diào)查持高度警惕,。在此過程中，一些股權(quán)托管機構(gòu)為獲取非法收益,，為投資者出具所謂的股權(quán)托管證,，客觀上為非法證券活動披上了合法的外衣，加大了非法證券活動的迷惑性,，致使大量投資者上當受騙,。